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Mecanismos protectorios de la posesión

César CARRANZA ÁLVAREZ* / Giusseppi Vera CACHO VÁSQUEZ**

En el presente artículo los autores analizan, desde un enfoque sustantivo y procesal, los alcances y la operatividad de los diversos mecanismos que el legislador ha previsto para la protección y recuperación de la posesión, tanto en la vía administrativa como judicial, incluyendo aquella que puede ser ejercitada directamente y que denominan como “defensa posesoria de hecho”. Es así que, sobre la base de dicho análisis, llegan a precisar que la defensa efectiva de la posesión reside, si bien en la existencia de tales instrumentos legales, en la celeridad de su resolución por los órganos llamados a efectuarla.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 904, 920, 921 y 950.

Código Procesal Civil: arts. 475, 597, 600, 601, 603, 605 y 606.

INTRODUCCIÓN

El estudio de la posesión –como en alguna oportunidad se expresó– generalmente está vinculado a una serie de supuestos mediante los cuales suele manifestarse: campesinos sin títulos de propiedad, campesinos con títulos no registrados, invasores de tierras, personas al margen de la ley que explotan económicamente predios ajenos, o sujetos que por medio de ella, y apelando a la usucapión, aspiran a convertirse en propietarios, etc.; lo cual permite afirmar que a su alrededor confluyen intereses disímiles y necesidades diversas1. Una de estas es, qué duda cabe, la de defenderla cuando el accionar de terceros la coloque en serio riesgo, que en no pocas ocasiones puede devenir en su pérdida completa con el consecuente perjuicio para el poseedor.

Precisamente sobre dicha tesitura, que suele ser común en un país como el nuestro, versarán las líneas que seguidamente presentamos. Nos interesa mostrar los mecanismos que el legislador ha puesto a disposición del poseedor para la protección y recuperación de su posesión, tanto en la vía administrativa como judicial, sin dejar de mencionar aquella que puede ser ejercitada directamente, y que aquí denominamos defensa posesoria de hecho.

El escrito oscilará entre el discurso sustantivo y procesal, para facilitar que la exposición desarrolle suficientemente la finalidad y estructura de las soluciones dispuestas en la ley, como también su operatividad. De esta forma, el lector contará con una radiografía de los distintos problemas que acarrea el siempre controvertido tema de la posesión. Al final de este, procederemos a anotar las ideas más resaltantes de la cuestión abordada, a manera de conclusión. Fijadas entonces las coordenadas de este artículo, lo iniciamos con lo concerniente a la tutela administrativa –léase política– de la posesión.

I.LA DEFENSA ADMINISTRATIVA: LA GARANTÍA POSESORIA

La tutela de la posesión en el país tiene como punto de partida la concesión de garantías por parte de la autoridad política de la localidad de que se trate –gobernadores–, por medio de un procedimiento administrativo que exige como requisito imprescindible la inexistencia de proceso judicial sobre aquello que resulta ser objeto de la garantía peticionada2.

Tal procedimiento, incorporado por medio de la Directiva N° 03-2011-IN-1501, denominada “Normas y Procedimientos para el otorgamiento de garantías personales y posesorias”, aprobada por Resolución Directoral N° 2491-2011-IN-1501, del 12 de abril de 20113, persigue que los propietarios y/o poseedores puedan contar con medidas precautelares cuando resulten amenazados por actos de invasión o usurpación del bien por parte de terceros, previo requerimiento al Gobernador de la localidad donde se encuentre el inmueble materia de conflicto. La medida dictada recibe el nombre genérico de garantía posesoria.

Se trata de un procedimiento sustentado básicamente en la conciliación de las partes involucradas, esto es, entre el poseedor amenazado y el agresor contra el cual se solicita la garantía. Aunque en líneas generales el propósito de acercar a los contendientes para la solución pacífica del conflicto es saludable, pues ello evitará un proceso judicial, es poco probable que esto ocurra, pues no debe perderse de vista que un buen número de disputas sobre inmuebles son suscitados por personas que viven al margen de la ley, y que aliados con jueces de paz o tenientes gobernadores, logran obtener documentos que los “legitima” como poseedores cuando no son más que invasores o traficantes de terrenos. Aun cuando la Directiva persiga “una solución armoniosa sobre los hechos materia de la solicitud de garantías” (apartado E.1), atentos a este escenario, el recurso a soluciones alternativas –que se revisarán más adelante– será inevitable, con lo cual el objetivo último de la garantía pierde sentido.

Si, efectivamente, las partes no arribaran a un acuerdo4, corresponderá a la autoridad analizar y resolver el caso o disponer aquellas diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, como es la comprobación de la posesión del denunciante, a partir de la documentación que, con una antigüedad de 90 días, haya entregado. Cumplidas estas acciones, podrá resolver estimando5 o no la garantía. Contra lo dispuesto por la Gobernación en primera instancia, corresponderá la articulación de medios impugnatorios, de acuerdo con lo establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444), y en los plazos previstos en la Directiva (15 días hábiles, contados desde la notificación), siendo estos los de reconsideración6, apelación y revisión, este último resuelto por la Dirección General de Gobierno Interior, que decide en última instancia agotando la vía administrativa. De no proponerse recurso alguno, el acto quedará firme.

Dos cuestiones problemáticas se derivan de este medio de defensa, a saber: i) la capacitación técnica de los llamados a conceder la garantía; y, ii) el uso indiscriminado que puede dársele de cara a procesos judiciales sobre posesión (interdictos y acciones posesorias).

En el primer caso, debe considerarse que las autoridades políticas autorizadas a resolver la garantía son designadas no con base en sus cualidades profesionales sino particularmente en su respetabilidad frente a la comunidad y, en otras ocasiones, simplemente por su filiación al gobierno de turno. A esto debe sumarse su escasa preparación en asuntos legales que los habilite, por ejemplo, a examinar con detenimiento la documentación que la propia Directiva exige presentar al poseedor solicitante, consistente en certificaciones de posesión y otras que sustenten la posesión amenazada, para determinar si ella ha sido obtenida legalmente o no.

Del mismo modo, el riesgo que su concesión supondría para el propio tráfico inmobiliario, ya que obtenida irregularmente, podría convertirse en medio de prueba para respaldar supuestos derechos posesorios de sujetos que actúan al margen de la ley, en contra, precisamente, de los legítimos posesionarios. Frente a esta hipótesis, que la realidad no cesa en mostrar continuamente, corresponderá al juez examinar con detenimiento tal documento, y aún más, indagar si el procedimiento respectivo se realizó de acuerdo con lo establecido en el dispositivo bajo comentario, para considerarlo o no en el litigio.

II.LA DEFENSA POSESORIA DE HECHO

Al lado del recurso a la vía administrativa que puede intentar todo poseedor, coexiste la facultad de repeler la fuerza empleada contra aquel, cuando esta ha turbado su posesión o despojado del bien, permitiéndole su recuperación mediante una respuesta idónea a la agresión sufrida y sin que medie entre esta y aquella mayor intervalo de tiempo. Se trata, como el lector habrá advertido, de un acto de defensa propia, de tutela particular, que opone el poseedor contra el tercero que lo violenta. Como ha escrito una reconocida autora, “nuestro sistema prevé la posibilidad de ocurrencia de contingencias de tal naturaleza que acudir a la vía judicial, con la inversión de tiempo, dinero y, especialmente, la injusta situación de despojo, deviene en una alternativa menos eficiente que la denominada autodefensa”, agregándose que en no pocas ocasiones “la afectación podría llegar a ser incluso irreparable si no se hace uso de la propia defensa o autotutela”7.

Prevista en el artículo 920 del Código Civil, según el cual “[e]l poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”, comprende algunos aspectos que son necesarios desarrollar brevemente.

En primer término, la norma establece que el poseedor puede repeler y esto debe entenderse en el sentido de que el poseedor ofendido, sin necesidad alguna del concurso de terceros –fuerza policial, jueces de paz, tenientes gobernadores, gobernadores, o el propio juez de la jurisdicción de que se trate–, y a partir de la legitimación proveniente de la propia ley, puede responder a la conducta violenta que se despliega en su contra por obra de quien pretende afectarlo en la posesión que ejerce. De esta forma, la expresión “repeler”, no es otra cosa que la acción consecuente al comportamiento de un tercero agresor, su efecto necesario, que excluye toda aquella que suponga ataque u ofensa de parte del agredido. Y lo que se repele es la fuerza que se emplea contra él (el poseedor), como seguidamente dispone el artículo en cuestión.

Dicha fuerza sugiere que nos encontramos frente a una conducta violenta que se ofrece como la causante de la perturbación sufrida por el poseedor, pero también como la determinante de la pérdida de su posesión. Y es precisamente sobre ella que el afectado actúa, estándole prohibido ir más allá de lo que la norma civil le permite. Por tal razón, la doctrina ha señalado que: “[e]s conveniente incidir sobre el presupuesto de que debe tratarse de un acto de violencia: se repele la fuerza con la fuerza, no dando, por lo tanto, la clandestinidad lugar a la defensa privada”, por lo que frente a este supuesto “la vía legítima será la judicial o policial, mas no la de la propia justicia”8.

El precepto exige, asimismo, que la respuesta a la violencia ejercida por el tercero deba efectuarse sin intervalo de tiempo. La frase no deja margen a la duda. El legislador civil ha querido que la acción del poseedor sea concomitante con la violencia que sufre, que no haya mayor dilación entre la fuerza que lo turba o lo despoja del bien con la defensa legítima que opone; a la cual se suma la no presencia de autoridad alguna, en el momento mismo de la ocurrencia. “Se trata de una exigencia que vincula en el tiempo a la acción del agresor con la secuencial reacción del poseedor, de forma tal que la inmediatez de la defensa está referida a la oportunidad en que ocurre la acción agresora y no a la oportunidad en que el poseedor toma conocimiento de aquella acción que ya hubiere dado lugar a la instauración de una nueva posesión”9.

Precisamente sobre la oportunidad en la que debe operar la reacción del poseedor, y al tiempo de culminar la redacción de este escrito, se ha presentado en el Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 3379/2013-CR, titulado: “Ley que modifica el artículo 920 del Código Civil, garantizando la defensa posesoria extrajudicial”10, por el cual se pretende que este tipo de amparo privado prospere desde el momento en el que el poseedor toma conocimiento del despojo y no inmediatamente de producida la agresión, como actualmente exige la normativa civil.

En la Exposición de Motivos del Proyecto, se lee que “(…) mediante la presente iniciativa legislativa se busca proteger al agraviado, afectado o despojado, con un instrumento legal para que pueda recuperar la posesión del bien inmueble (rústico-urbano), o tierras eriazas, si fuere desposeído, proponiendo ampliar el plazo de tiempo para que pueda recuperar su posesión y derogar el término ‘SIN INTERVALO DE TIEMPO’ y modificarlo por el de ‘desde que toma conocimiento del despojo’, para que quede facultado y hacer valer su derecho e inclusive con el apoyo de la fuerza pública y el Ministerio Público, y de esta manera garantizar su defensa posesoria extrajudicial” [sic].

Líneas atrás, en la misma Exposición de Motivos, encontramos las razones que motivan esta propuesta legislativa. Se dice allí que la posesión viene siendo afectada por “(…) personas o grupos de personas que viven al margen de la ley como los llamados ‘traficantes de terrenos ajenos’ e inclusive con el apoyo de algunas malas autoridades, funcionarios y/o servidores de los gobiernos regionales, locales y juzgados de paz, quienes vienen siendo favorecidos mediante la invasión o usurpación de la propiedad pública y privada, los fines de semana o feriados largos decretados por el gobierno y con fines de lucro, mediante actos clandestinos, sigilosos, ocultos, y que impide a la víctima ejercer su defensa posesoria en el lapso de 24 horas, que de advertirse un grado avanzado de ocupación del bien inmueble (urbano-rural) o tierras eriazas, no queda otra vía que la judicial, mediante acciones posesorias e interdictos, para el recupero del bien” [sic].

De esta forma, propone como texto modificatorio el siguiente: “El poseedor legítimo o inmediato o titular del derecho puede repeler la fuerza que se emplee contra él o contra aquellos actos practicados que impiden el ejercicio o pérdida de la posesión del bien, inmueble (rústico-urbano), o tierras eriazas y recobrar la posesión del bien, desde el momento que toma conocimiento del despojo, pero en ambos casos deberá utilizar los medios proporcionales justificados a las circunstancias, excluyéndose de este derecho a los poseedores precarios”.

Sin entrar por ahora en mayores detalles, la norma proyectada –que adolece de una técnica legislativa pobre– no solo contempla la fuerza que se emplee contra el poseedor sino que incluso la proyecta sobre el bien mismo, con una frase poco feliz que de cara a una eventual aprobación debería modificarse para evitar confusiones al momento de su aplicación.

Por otra parte, no convence el reemplazo de la actuación presurosa del poseedor con el conocimiento que se tuvo del despojo, porque entonces el afectado sí dispondría de los mecanismos necesarios para responder a la afectación de su posesión, como es el recurso a la defensa interdictal, antes que hacer justicia por su propia mano. Reiteramos que la defensa posesoria de hecho o extrajudicial requiere para su viabilidad los presupuestos contemplados por el citado artículo 920 del Código Civil, es decir, respuesta rápida frente a la agresión sufrida y ausencia de autoridad a la cual recurrir frente al acaecimiento del evento violento11; sin dejar de advertir que hacer depender la reacción del poseedor a la suerte del momento en el que conoce el despojo, podría incluso colisionar con el plazo de 1 año para el ejercicio del interdicto correspondiente (artículo 601, primera parte, Código Procesal Civil)12. En verdad, no creemos que esta propuesta normativa tenga mayor suerte, pues no presenta avance alguno respecto a lo que actualmente tenemos en el numeral referenciado. De todos modos, habrá que estar atentos a lo que dictamine la Comisión congresal respectiva.

Finaliza el artículo 920 del Código sustantivo señalando que el poseedor debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias, lo cual quiere significar que entre los medios utilizados por el poseedor para su defensa y los empleados por el agresor debe existir cierto grado de correspondencia, de acuerdo con las circunstancias del evento, que, en muchos casos, será difícil determinar, máxime si como ha puntualizado un sector de la doctrina nacional, la reacción del poseedor a la fuerza empleada debe producirse sin intervalo de tiempo13. Con todo, estamos frente a un requerimiento legal que deberá analizarse caso por caso, considerando la magnitud del acto violento que se perpetre contra el poseedor.

Por último, la defensa de hecho de la posesión cobra importancia en materia de prescripción adquisitiva14, toda vez que de acuerdo con el artículo 950 del Código Civil, para la consolidación del dominio en manos del poseedor es necesario, entre otros requisitos, que su posesión haya sido “pacífica”. El problema es si la reacción del poseedor frente al acto de fuerza que perpetra un tercero, para turbarlo o despojarlo del bien, elimina dicho requisito con el consecuente impacto en la prescripción solicitada. La cuestión así planteada no es de fácil resolución, porque podría llegar a pensarse que el choque entre el poseedor afectado y el agresor elimina tal presupuesto por el que debe transitar la posesión para que, posteriormente, pueda convertirse en dominio pleno.

Sin embargo, ya hemos dicho en páginas anteriores que la defensa que opone el poseedor es una que encuentra legitimación en la propia ley civil, que lo habilita a contestar cualquier intento de perturbación o arrebato del bien poseído, a partir de la expresión “puede repeler”. De este modo, el poseedor actúa por medio de una autorización legal, que le permite responder con la fuerza aquella que un tercero le imprime; siempre y cuando su reacción se viabilice a partir de la observancia estricta de los requerimientos que la propia norma determina. Parece no existir duda entonces, en cuanto que si el propio legislador concede dicho mecanismo de autoprotección al poseedor, no puede luego oponérselo en su contra cuando intente adquirir la propiedad del bien valiéndose de la prescripción adquisitiva. Una simple confrontación de las normas particulares que aplican a esta tesitura, permite derivar esta conclusión.

Por lo demás, ese es el derrotero seguido por reconocida doctrina nacional, según la cual “lo que es legítimo a efectos de mantener la posesión no puede ser considerado vicioso o espurio a efectos de gozar del efecto más importante que la ley reconoce al poseedor que ha logrado conservar la posesión durante el plazo establecido para que lo aparente se convierta en derecho. Resulta claro –se prosigue– que la violencia será legítima y no afectará al carácter pacífico de la posesión si esta se desenvuelve dentro de los cánones establecidos por el artículo 920 del Código Civil, es decir, si el poseedor es perturbado o, incluso, despojado, por efecto de la agresión de un tercero, la violencia que se vea precisado a ejercer para mantener o recuperar su posesión será legítima si se cumplen los requisitos de inmediatez y racionalidad previstos en dicho dispositivo legal”15.

III.TUTELA JUDICIAL DE LA POSESIÓN

El Código Civil contempla un sistema doble respecto a la defensa de la posesión: i) la defensa privada o extrajudicial, prevista en el artículo 920, por la cual el poseedor está facultado para repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar directamente el bien si fuese desposeído; y, ii) la defensa judicial, prevista en el artículo 921, mediante las acciones posesorias y los interdictos. Esto último es lo que será materia de análisis a continuación.

Debe entenderse, primero, como idea base que la posesión es el ejercicio de hecho de alguno de los atributos de la propiedad y para conservarla deberá subsistir el ejercicio de hecho; aunque bien puntualiza el artículo 904 del Código Civil que esta se conserva aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera.

La posesión es un derecho real que nace a partir de conductas objetivas de las personas en relación con los bienes. Ledesma Narváez señala que: “[l]a posesión supone el ejercicio de hecho no de derecho. Descarta la noción de legitimidad. Posee tanto el propietario (poseedor legítimo) como el usurpador (poseedor ilegítimo). Ambos gozan por el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que corresponda al poseedor; sin embargo, llegará un momento que el poseedor ilegítimo tenga que restituir, pero mientras ello no ocurra, es verdadero poseedor”16.

Un tema central que se presenta en los casos de defensa de la posesión es el referido a la naturaleza de los bienes respecto a los cuales se puede ejercitar; esto porque de acuerdo con el artículo 921 del Código Civil (defensa posesoria): “[t]odo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos”.

Sobre el particular, vale hacer hincapié que en algunos bienes muebles, la posesión y propiedad se identifican; se enuncia en dichos casos que posesión equivale a título, porque resulta imposible probar que el poseedor no es el propietario del bien como ocurre con los muebles no registrables. En estos casos, reclamar posesión equivaldría también reclamar la propiedad, lo cual no es propio de los interdictos.

Situación distinta se presenta en el caso de muebles inscritos como, por ejemplo, los automóviles, pues en dicho caso la posesión y propiedad no se confunden; primero, por tener características propias que los hacen identificables unos de otros; y segundo, porque perfectamente es posible distinguir al poseedor del propietario, siendo viable la protección solo del derecho de posesión a través del interdicto sin confundirlo con la propiedad. Esto debido a que la posesión, salvo en casos de coposesión o de posesiones de distintos niveles (posesión mediata e inmediata), resulta ser un derecho exclusivo que no admite dos titulares.

1. Los interdictos

Son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la posesión. Es importante tener en cuenta que en los interdictos se discute única y exclusivamente la posesión en sentido fáctico; no se discute la legitimidad ni el título de la posesión, menos el título de propiedad.

Para Torres Vásquez, se tiene por interdicto a “los procesos judiciales civiles sumarísimos, de prueba limitada exclusivamente a la posesión, destinados a resolver provisionalmente sobre la posesión actual, con prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla”17.

Basta con que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado, para que la institución del interdicto esté habilitada para otorgar el restablecimiento de la posesión.

Como antecedente legislativo es posible señalar que el Código de Procedimientos Civiles de 1912 reguló cinco interdictos: de adquirir, de retener, de recobrar, de obra nueva y obra ruinosa.

Nuestro actual Código Procesal Civil prevé únicamente los interdictos de recobrar y de retener. La razón para abandonar la anterior regulación se fundamenta en que el denominado interdicto de adquirir, técnicamente, no era un interdicto, pues quien lo demandaba debía acreditar su derecho a la posesión; es decir, tener un título, con lo cual se discutía el derecho de posesión y no el derecho a la posesión como debe entenderse. Mientras que los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa al constituir perturbaciones a la posesión han sido subsumidos dentro del interdicto de retener.

El artículo 597 del Código Procesal Civil contempla el mecanismo procesal que tiene el poseedor (legítimo o ilegítimo) para la defensa de la posesión, como es el interdicto, tutelándose la mera posesión, sin importar que esta sea legítima o ilegítima, de buena o mala fe.

El artículo 921 del Código Civil dispone que si la posesión del poseedor es de más de un año, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Esto implica que si alguien es privado de su posesión y luego de más de un año interpone un interdicto, este podrá ser rechazado por el actual poseedor, con lo cual queda claro que el plazo de prescripción extintiva de los interdictos es de un año desde la desposesión; es decir, de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. El Código Procesal Civil, en el artículo 601, regula este tema señalando que: “[l]a pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento”.

En nuestra legislación, no existe un plazo de posesión determinado que deba tener el poseedor que interpone el interdicto, basta con que acredite haber tenido la posesión.

Vemos, pues, que en el caso del despojo no existe duda desde cuándo empieza a computarse el plazo de prescripción; sin embargo, para el supuesto de los actos perturbatorios, el Código Procesal Civil no ofrecería una solución clara. Es probable que el legislador no haya percibido que se trata por naturaleza de supuestos distintos a la desposesión y, por ende, no le haya dado una regulación propia o porque advirtiendo esa diferencia haya considerado que basta el tenor del artículo 601 antes glosado.

Al respecto, la doctrina ha precisado que: “[s]i en la perturbación repetida el año contara desde la última perturbación, ya no tendría sentido plantear el interdicto, que tiene por objeto que cese la perturbación. Si ya cesaron las perturbaciones, ¿para qué plantear el interdicto? En el caso de la perturbación permanente cada momento constituye una nueva perturbación. La diferencia con la perturbación repetida es el lapso de tiempo que existe entre perturbación y perturbación, por lo que cada momento habilita al poseedor para que interponga el interdicto de retener. El hecho que fundamenta la demanda lo configura cada perturbación, a cada momento, y no el origen de ella. El mismo razonamiento hecho para la perturbación permanente es aplicable a la perturbación repetida: a cada momento se renueva el plazo. De todo lo anterior, se concluye que el artículo 601 del Código Procesal Civil no incluye las perturbaciones. Cuando se produce una perturbación no hay plazo para plantear el interdicto”18. Y no deja de tener fundamento su razonamiento.

1.1. De recobrar

El interdicto de recobrar se utiliza por quien es despojado de su posesión, teniendo por objeto, en esencia, recuperarla. El artículo 603 del Código Procesal Civil prescribe que: “[p]rocede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente”.

La finalidad del interdicto de recobrar es que el juez ordene se reponga al demandante en el derecho de posesión del cual fue privado y, en su caso, el pago de frutos y la indemnización que corresponda. Se le utiliza también cuando se ha sido desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en el cual no ha sido emplazado o citado, conforme lo dispone el artículo 605 del Código Procesal Civil. En este caso, corresponde al tercero perjudicado acudir ante el juez que la expidió solicitando la restitución. Si estima procedente el pedido, accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso.

El despojo es el acto por el que se excluye total o parcialmente al poseedor de su posesión, determinándose su pérdida. Ello implica que es el despojante y no el despojado quien posee. Por ello, el interdicto de recobrar tiene por objetivo su recuperación. Precisamente en virtud de esto último, se dictó semanas atrás la Ley N° 3019919, que modifica el artículo 603 del Código Procesal Civil, mediante la adición de un nuevo párrafo que permitirá al demandante solicitar, una vez admitida la demanda, la posesión provisional del bien objeto de esta; debiéndose observar, para tal efecto, la regulación existente para las medidas cautelares.

No obstante que los reducidos plazos procesales a los que estaba sometido el proceso respectivo permitían pensar en una rápida solución de los conflictos posesorios, la realidad rápidamente se encargó de desbaratar lo que era el propósito del legislador procesal, a partir de procesos lentos cuya satisfacción del demandante recién podía verificarse al ser amparada su demanda; es decir, después de interminables meses de litigio.

Es por ello bienvenida la dación de esta ley, aunque en honor a la verdad no altere lo que ya era posible con la redacción original del artículo 603, esto es, apelar a la tutela cautelar para solicitar la posesión provisional; que al fin y al cabo es el propósito único (la posesión) del recurso a la vía judicial. El problema surgía porque en varios casos los jueces se negaban a concederla. De allí lo indicado precedentemente. Y es así, porque ahora se hace patente esta posibilidad del demandante desposeído, ante lo cual el juzgador no tendrá más alternativa que concederle lo peticionado, siempre y cuando se observen los requisitos exigidos para tal fin.

1.2. De retener

El interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión y tiene por objeto que el demandado se abstenga de hacerlo. La perturbación es una conducta que lesiona la posesión, debiendo entenderse que quien sufre la perturbación es el poseedor y no el bien; sin embargo, no toda conducta que afecta la posesión es entendida como perturbatoria ni puede ser cuestionada a través del interdicto.

De acuerdo con nuestro ordenamiento legal, artículos 600 y 606 del Código Procesal Civil, la perturbación debe ser de hecho y no de derecho. Es así que en la demanda el supuestamente afectado debe expresar los hechos en que consiste el agravio, siendo que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. De igual forma, el acto perturbatorio debe realizarse contra la voluntad del poseedor; en caso el poseedor haya consentido tales actos, estos no constituyen perturbaciones. Conforme a lo previsto en el artículo 606 del Código Procesal Civil, “[l]a perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos”.

Cabe puntualizar que debido a la naturaleza de este proceso, admitida que sea la demanda, el juez ordenará se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente, entendiéndose la actuación con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

En caso la sentencia sea fundada, el juez decidirá el cese de los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 606, además del pago de los frutos y la indemnización, de ser el caso.

Este interdicto también aplica en los casos, no necesariamente infrecuentes, en los cuales una persona es privada de fluido eléctrico y de agua potable en el inmueble que posee, lo cual puede haber sido ejecutado por parte de un copropietario, arrendador, etc. El interdicto persigue la restitución de estos servicios, para que cese la perturbación. Igualmente, puede ser interpuesto ante la instalación de trancas en la vía pública que dificulten el ingreso a una propiedad, ante ruidos que molestan al poseedor y, en general, ante cualquier circunstancia de hecho que perturbe al poseedor.

2. Acciones posesorias

Para Ramírez Cruz, “[l]as acciones posesorias debaten el derecho a la posesión (ius possidendi); por eso algunos hablan de posesión anual. No se requiere aquí poseer fácticamente; puede no tenerse la posesión efectiva, pero precisamente el mejor derecho a poseer es su objeto. De ahí que para poder plantear la acción se requiere título, o sea, ser poseedor legítimo. Y esa es justamente la diferencia sustancial con el legítimo activo del interdicto, que puede ser inclusive un poseedor ilegítimo, vicioso”20. Así, en este proceso será necesario acreditar el derecho a la posesión.

Es posible apreciar que la acción posesoria tutela el derecho a la posesión o el mejor derecho a poseer (ius possidendi); en tanto que los interdictos, como se ha analizado ut supra, tutelan la posesión como hecho (factum possessionis). En consecuencia, las acciones posesorias están previstas para quienes ejercen la posesión de manera legítima, mientras que los interdictos son indistintamente para los poseedores legítimos como los ilegítimos. Entre los poseedores legítimos tenemos, solo por citar algunos, al propietario, usufructuario, arrendatario, etc.; en tanto que entre los ilegítimos, el ocupante precario, el usurpador, entre otros.

Debe tenerse en cuenta que el poseedor legítimo al ser perturbado o despojado del ejercicio de la posesión tiene a su disposición recurrir a las acciones posesorias con las cuales hace valer la titularidad de su derecho, así como también a los interdictos con los cuales no tiene más que probar el hecho de la posesión, siempre que haya estado en la posesión del bien. Vale decir entonces que para plantear una acción posesoria se requiere contar con título posesorio, aunque no se tenga la posesión actual y material.

En la acción posesoria la parte demandante deberá acreditar tener mejor derecho a la posesión que el demandado; entendiéndose que ambos cuentan con título posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesión amparados en sus respectivos títulos, los cuales se enfrentan para que un juez determine quién tiene mejor derecho. Esto puede presentarse, por ejemplo, entre usufructuarios o arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario con un anticresista.

En cuanto al plazo, puede interponerse incluso después de vencido el año de los actos perturbatorios o de despojo, tramitándose en la vía del proceso de conocimiento, de acuerdo con el artículo 475.1 del Código Procesal Civil.

CONCLUSIÓN

La legislación peruana ha previsto sendos mecanismos para la defensa de la posesión, los cuales oscilan entre los de carácter administrativo (garantía posesoria) y civil (interdictos y acciones posesorias); aunque sean estos últimos los que comúnmente son articulados por quienes se ven afectados en su posesión por la conducta de terceros.

Queda claro que la defensa efectiva de la posesión reside, si bien en la existencia de aquellos instrumentos legales, en la celeridad de su resolución por los órganos llamados a efectuarla; puesto que un procedimiento administrativo, como el seguido para el otorgamiento de garantías posesorias, marcado por el retardo y el entrampamiento documental, o el de uno judicial bajo las mismas condiciones, no harán más que acentuar el perjuicio que sufre el poseedor que debe lidiar contra quien lo amenaza, perturba o lo despoja de su posesión, en los supuestos que han sido descritos en este escrito.

No obstante, es saludable que además de los estudiados se cuente con un instrumento de autotutela –defensa posesoria de hecho–, que coloca en manos del poseedor el poder suficiente para rechazar sin intervalo de tiempo la fuerza que lo afecta; sin que esto último altere la condición de “pacífica” que requiere su posesión, en la eventualidad de una futura adquisición del dominio por el conducto de la usucapión, como precisamos en páginas precedentes, en sintonía con lo informado por doctrina calificada del país.

NOTAS:

*Abogado y profesor universitario. Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo.

**Abogado, con estudios en la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado sénior del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez.

1CARRANZA ÁLVAREZ, César y TERNERA BARRIOS, Francisco. “La posesión: medio y fin. Examen de la figura en Colombia y Perú”. En: IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. Nueva época, año VI, número 29, Puebla (México), 2012, p. 31. De los mismos autores puede leerse: “Posesión y propiedad: historia de dos conceptos colindantes”. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, volumen 12, Nº 2, Bogotá D.C., 2010, pp. 87-108.

2Exigencia que se verifica a partir de una declaración jurada presentada por el peticionante al tiempo de solicitar la garantía posesoria; amén de toda aquella documentación demostrativa de la propiedad o posesión, con una antigüedad de 90 días a la fecha de la solicitud.

3Esta nueva Directiva dejó sin efecto la signada con el Nº 004-2009-IN-1501, aprobada por Resolución Directoral N° 3322-2009-IN-1501, del 10 de julio de 2009. Su texto completo puede revisarse en <http://www.onagi.gob.pe/portal/Uploads/normatividad/64_normativa.pdf>, (página consultada el 21 de abril de 2014).

4En caso contrario, se levanta un Acta de Compromiso, de cumplimiento obligatorio, con lo cual concluye el procedimiento.

5La resolución que concede la garantía es registrada en el Libro correspondiente de la Gobernación, remitiéndose copia certificada de esta a la dependencia policial de la jurisdicción, para su conocimiento, registro y debido cumplimiento (ap. F. 3).

6De proponerse este recurso, el impugnante podrá entregar nuevos elementos probatorios que no consten en el expediente inicial (ap. G. 4).

7JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La posesión. Alcances y defensa”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Volumen 2, Javier de Belaúnde López de Romaña y otros (Comité editor), Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 735. Sobre el particular, véase también el comentario que efectúa SÁNCHEZ VERA, Wilbert al artículo 920 del Código Civil. En: Código Civil comentado. Tomo V (Derechos Reales), 2ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 127-129.

8Ibídem, p. 737.

9ARATA SOLÍS, Moisés. “La posesión pacífica en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre prescripción adquisitiva de dominio”. En: <http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_registral/revista/doctrina_nacional/Posesion.pdf>, (página consultada el 15 de abril de 2014). Hace eco de esta exigencia normativa, SÁNCHEZ VERA, Wilbert. Ob. cit., p. 129. “Este requisito –ha mencionado otro sector de la doctrina– no puede entenderse como sinónimo de ‘en forma inmediata’, ya que en realidad este dispositivo debe interpretarse racionalmente, pues apunta a que el poseedor obre con toda la rapidez posible según un criterio objetivo. Si entre el acto arbitrario y la reacción del poseedor no pudiere mediar ningún intervalo

de tiempo, por más pequeño que este fuese, entonces la autorización legal de reaccionar que el ordenamiento concede al poseedor no pasaría de ser una cuestión meramente retórica. Por ello, la sana interpretación de este requisito temporal (‘sin intervalo de tiempo’) debe hacerse de acuerdo a los intereses en conflicto que la norma busca proteger. Sin embargo, cuando la tardanza en la recuperación del bien excede el tiempo objetivamente razonable para una respuesta del poseedor, entonces debe entenderse que el despojo queda consumado y, en consecuencia, el afectado solo podrá recurrir a la defensa interdictal”. GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Derechos Reales. 2ª edición (1ª reimpresión), Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 207.

10Proyecto de ley presentado por el congresista Gustavo Rondón Fudinaga y otros, el 15 de abril de 2014.

11Así lo reconoce, entre otros, TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Defensa posesoria”. En: <http://www.etorresvasquez.com.pe/defensa_posesoria.html>, (página consultada el 15 de abril de 2014).

12Una crítica al criterio subjetivo del “conocimiento que se tuvo del despojo”, frente al objetivo asumido por el legislador patrio –“sin intervalo de tiempo”–, que aplica a la modificación legislativa propuesta, puede encontrarse en GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Loc. cit., nota a pie 19.

13SÁNCHEZ VERA, Wilbert. Loc. cit.

14Esto ha llevado a que se remarque el carácter “provisional” de la posesión, puesto que o “se pierde en presencia de un mejor derecho” o “porque está llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo”. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. “Teoría de la posesión”. En: Revista de Derecho Privado. Propiedad, Posesión y Derechos Reales. Universidad de los Andes, volumen 36, Bogotá, junio de 2006, p. 6.

15ARATA SOLÍS, Moisés. Ob. cit., p. 29.

16LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 382.

17TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 451.

18AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Los Interdictos”. En: <http://lawiuris.wordpress.com/2008/12/13/los-interdictos/>, (página consultada el 15 de abril de 2014).

19Publicada en el diario oficial El Peruano, el 18 de mayo del año en curso.

20RAMÍREZ CRUZ, Eugenio M. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 2ª edición, Editorial Rodhas, Lima, 2003, p. 502.

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