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La Reivindicación en el Sistema Jurídico Peruano

Carlos Alberto SÁNCHEZ CORONADO*

TEMA RELEVANTE

El autor considera que es errado recurrir al mal llamado mejor derecho de propiedad para darle efectividad a la reivindicación. Advierte que se suele olvidar que dicha figura se distingue de la reivindicación. Su presupuesto no es la privación de la posesión sino la simple negación o discusión del derecho; su fin, por lo tanto, no es la consecución del objeto mediante la condena sino la declaración de pertenencia del derecho discutido. Además, el interés para accionar está en el perjuicio que el actor experimenta por la incertidumbre del derecho sin desposesión.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 923, 927 y 1135.

INTRODUCCIÓN

En este artículo se exponen los fundamentos para superar la disfuncionalidad de la reivindicación en el sistema jurídico peruano, secuela de la contraproducente carencia de una definición legal, la desacertada definición construida por nuestra doctrina y la descaminada jurisprudencia; que han tributado al arraigamiento de la tergiversada perspectiva que considera inoperante la reivindicación, cuando tanto reivindicante como reivindicado exhiben títulos de propiedad, perspectiva que aspiramos sea desterrada.

La reivindicación1 es el mecanismo de tutela de la propiedad2 más completo, encarna la fundamental y más eficaz defensa de la propiedad3. En la praxis esta categórica afirmación queda reducida no más que a una idea previa de la reivindicación, en el Perú, ni es el más completo ni mucho menos el más eficiente medio de tutela de la propiedad, muy a despecho de que se le haya etiquetado desde antaño como la “acción real por excelencia”4.

En los pronunciamientos de los tribunales5, hasta no hace mucho tiempo se declaraba improcedente la demanda de reivindicación cuando el demandado exhibía un título del cual, según sus argumentos, emanaba un derecho de propiedad sobre el bien a reivindicar, lo que aparentemente justificaba la imposibilidad jurídica del juez de pronunciarse sobre el fondo del litigio, quien optaba por la remisión a una vía previa donde se dilucide el mejor derecho de propiedad para luego, sin mayores obstáculos, por fin resolver la reivindicación. Claro entre ello transcurrirían diez o quince años de litigio, pero eso no importaba.

Cuando el propietario no tiene la posesión del bien que le pertenece, se piensa en la reivindicación como el mecanismo de tutela de la propiedad más antiguamente conocido, pero cuando estamos ante un caso donde hay un conflicto de titularidades como se ha dicho, aquí, se ha dudado respecto de cuál de las personas podría implementarla exitosamente, si al parecer todos los que alegan titularidad documentalmente serían propietarios, entonces, ninguno de ellos podría hacerlo viablemente porque no se sabe quién es el “verdadero” propietario.

El germen de esta situación problemática, traducida en la ineficiencia de la reivindicación como medio de tutela del derecho de propiedad en los casos de conflicto de titularidades (entre reivindicante y reivindicado) sobre el bien a reivindicar, radica en el hecho de que el Código Civil no dice nada sobre la reivindicación, más allá de indicar erróneamente que es uno de los poderes jurídicos que forma parte del contenido de la propiedad en el artículo 923, y que es imprescriptible y no procede contra el usucapiente en el artículo 927, no hay más nada.

Por cuestión de pura lógica, para decidir sobre la restitución del bien como efecto de la reivindicación, es condición sine qua non el esclarecimiento de este conflicto de titularidades. El pleno jurisdiccional nacional civil Lima 20086 vino a superar este escollo, pero basado en una premisa errónea, planteando el debate7 desde el prisma del mejor derecho de propiedad: ¿En un proceso de reivindicación puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de propiedad?, aunque en la conclusión plenaria, adoptada por mayoría8, se puso en el centro a la reivindicación y a su procedencia en el caso del conflicto de titularidades, sin ninguna referencia al mejor derecho de propiedad: “en un proceso de reivindicación, el juez puede analizar y evaluar el título del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación”.

Este pleno jurisdiccional simboliza una salida pragmática, no obstante, consolida la inexacta concepción de nuestros tribunales –y doctrina–, según la cual no está en la naturaleza jurídica de la reivindicación la dilucidación del conflicto de titularidades, y que la institución integradora de esta laguna es el mejor derecho de propiedad, se cree que este le lanza el salvavidas evitando que naufrague en la improcedencia, es decir, en la más absoluta y estrepitosa inutilidad, declarando pretorianamente que es viable dilucidar dentro de los procesos de reivindicación algo que antes estaba fuera de su alcance. Este pleno jurisdiccional impone algo así como el novel primado de la reivindicación fuera de sus confines, en una realidad que le era ignota y lejana.

Entonces, el problema de la ineficiencia de la reivindicación como medio protector de la propiedad persiste, no se crea equívocamente que con el pleno jurisdiccional se zanjó el asunto, precisamente, la aplicación jurisprudencial de este pleno en los casos examinados contribuye a la verificación de nuestra hipótesis según la cual, “en el Perú la reivindicación no es concebida como un medio eficiente de tutela de la propiedad debido a su disfuncional regulación en el Código Civil”.

La comprobación de esta hipótesis pasa por determinar respecto de la reivindicación: a) si es propia a su naturaleza jurídica la dilucidación del conflicto de titularidades entre reivindicante y revindicado; b) de dónde surgió y por qué se difundió en el Perú la idea de que no procede contra el poseedor que exhibe un título de propiedad; y c) si debería tener este grado de aplicabilidad per se o solo por efecto del pleno jurisdiccional civil de 2008.

Necesariamente, debemos acudir a la doctrina extranjera, al derecho comparado y al estudio de la circulación de modelos jurídicos, para indagar una definición de la reivindicación coherente con la función que debe cumplir como eficiente mecanismo de tutela de la propiedad, que sea aprovechada no solo doctrinariamente sino en los tribunales.

I. LA REIVINDICACIÓN EN EL PERÚ

1.         La madre del cordero: la inexistencia de una definición legal

El Código Civil derogado, no definió a la reivindicación; el artículo 850 se limitó a indicar que “el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley”.

En el primer gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde Terry, se proyectó la reforma impulsada por el ministro de justicia y maestro de San Marcos, Carlos Fernández Sessarego. La Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, se creó con el Decreto Supremo Nº 95 del 1 de marzo de 1965; inicialmente, el jurista sanmarquino Jorge Eugenio Castañeda debió encargarse del libro de Derechos Reales, pero luego se apartó de los trabajos de la Comisión. Finalmente, fue Lucrecia Maisch Von Humboldt, profesora de la materia en San Marcos, la autora de la exposición de motivos de esta parte del Código. En el anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980 de Jorge Avendaño Valdez y en el proyecto de la Comisión Revisora de 1984, se obvió la cardinal cuestión de su definición9.

En esta misma línea, el Código Civil vigente solo preceptúa que es uno de los factores contenidos en el derecho real más importante, según el artículo 923, “la propiedad es el poder jurídico que permite disfrutar, usar, disponer yreivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la Ley”. En la exposición de motivos de este dispositivo y la del artículo 927 –“la acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió por prescripción”–, no hallamos ningún atisbo que nos advierta o siquiera nos insinúe qué entendió el legislador por reivindicación10.

No es un secreto que la codificación civil latinoamericana –la nuestra en particular– es en buena medida un reflejo de los más notables Códigos de Europa, y esta no es una técnica legislativa desdeñable, lo crucial es importar el modelo jurídico que mejor funcione en el sistema receptor. En lo que atañe a la reivindicación, el artículo 923, es la oportunidad perdida de una importación normativa satisfactoria, pudo haberse adoptado el modelo italiano en el que es sistemáticamente regulada en el capítulo “de las acciones para la defensa de la propiedad” o el alemán que cataloga “las pretensiones derivadas de la propiedad”. El artículo 923 refiere a la reivindicación con tanta superficialidad que es lo mismo decir que no está regulada, porque, en sí, es una norma concerniente a la definición de la propiedad mas no a la reivindicación directamente11.

La apriorística renuncia a la originalidad, por parte de los legisladores, puede generar toda la inconformidad que se quiera; pero sigue siendo, al fin y al cabo, el punto de partida más común de los cambios que tienen lugar en el derecho positivo12. Los trasplantes legales (terminología acuñada por Alan Watson) e imitaciones (terminología preferida por Rodolfo Sacco) son, qué duda cabe, la vía típica de la elaboración de las normas en el mundo entero13. Entonces, lo decisivo es ponderar si la norma a importar será útil para regular eficientemente la realidad que justifica su aprobación; aspecto esencial desatendido por los codificadores de 1984 en lo atinente a la reivindicación.

2.         Definición doctrinaria: la huella de una definición disfuncional

Ante el vacío legal, la definición de la reivindicación ha sido diseñada por la doctrina nacional que, como apropiadamente se ha advertido14, hace eco de aquella doctrina que asume la estructura conceptual básica, según la cual es la pretensión que permite al propietario no poseedor exigir la restitución del bien al poseedor no propietario. En este esquema conceptual básico –que aquí calificamos de disfuncional– se establecen como requisitos de procedencia de la reivindicación al sujeto activo (el propietario no poseedor), al sujeto pasivo (el poseedor no propietario) y el hecho de que el bien no esté en posesión del propietario15.

Esta disfuncional definición fue patentizada por el prestigioso jurista Jorge Eugenio Castañeda en el primer tomo de Las Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos Reales, obra de consulta obligatoria desde aquellas décadas en que estaba vigente el Código Civil de 1936 e inclusive hasta después su derogatoria; la cual fue extraída del segundo tomo del Curso de Derecho Civil, edición de 1940, de los profesores chilenos Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, conforme revela la respectiva cita bibliográfica16.

Lucrecia Maisch Von Humboldt, hace lo propio en Los Derechos Reales, edición de 1980, mediante la cita de la cita hecha por el maestro de San Marcos de los profesores chilenos17. En los 90, Carlos Ferdinand Cuadros Villena en el segundo tomo de sus Derechos Reales, expone como uno de los requisitos de procedencia que el bien esté poseído por otro que no sea el dueño18.

Esta definición se difundió por el solo prestigio de sus autores, lo que generalizó la consulta de sus obras en aulas y tribunales, sin una ponderación del grado de eficiencia que esta definición proporcionaba en la casuística de la protección de la propiedad.

3.         Definición jurisprudencial: la consolidación de la disfuncionalidad de la reivindicación en los casos de conflicto de titularidades

Esta noción disfuncional de la reivindicación ha sido repetida por la jurisprudencia sin mayores reparos, afianzada por el pleno jurisdiccional nacional civil Lima 200819, que ha apelado al mal llamado mejor derecho de propiedad20 para darle efectividad a la reivindicación; soslayando que esta figura, propiciamente denominada por la doctrina italiana como acción –refiriéndose a la pretensión– de declaración de certeza del derecho de propiedad21, se distingue de la reivindicación en el presupuesto y en el fin: su presupuesto no es la privación de la posesión, sino la simple negación o discusión del derecho; su fin, por lo tanto, no es la consecución del objeto mediante la condena (como en la reivindicación), sino la declaración de pertenencia del derecho discutido. El interés para accionar está en el perjuicio que el actor experimenta por la incertidumbre del derecho22 sin desposesión.

II.          UNA NOCIÓN FUNCIONAL DE LA REIVINDICACIÓN: LOS FUNDAMENTOS DE SU EFICACIA ANTE EL CONFLICTO DE TITULARIDADES

La impronta de aquella perspectiva doctrinaria disfuncional no ha logrado marcar los estudios de un autor de nuestro tiempo, Gunther Gonzales, quien ha anotado que la muy usual definición según la cual, por la reivindicación el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución del poseedor no propietario, no es comprensiva de todas las situaciones jurídicas que pueden ser remediadas a través de ella23, además, puntualiza, que el demandado puede oponerse si cuenta con algún derecho real que le habilite mantenerse en posesión legítima del bien, pero, esta alegación no se aplica cuando su pretendido derecho deriva de hechos o relaciones jurídicas que no derivan del actor24.

Inclusive, antes del Pleno Jurisdiccional, Avendaño Valdez, había advertido la existencia de jurisprudencia que traslucía una revalorización de la reivindicación, concluyendo atinadamente que la creación jurisprudencial de la “vía previa” para la reivindicación, responde, de forma directa y flagrante, al desconocimiento de lo que supone la reivindicación, no tiene ningún sentido que se exija la declaración de propiedad como un requisito previo y autónomo al proceso de reivindicación. Este proceso por sí mismo importa un examen de la propiedad del accionante25.

La dilucidación del conflicto de titularidades está en la naturaleza jurídica intrínseca de la reivindicación, no se trata, como se ha juzgado despreocupadamente26, de una competencia o idoneidad proporcionada en calidad de “préstamo” por el mejor derecho de propiedad ni mucho menos un aporte innovador concedido por el pleno jurisdiccional de 2008, inspirado en los principios de celeridad y economía procesales.

 La raíz del problema está en la disfuncional definición trazada por la doctrina nacional clásica, que luego se decantó mecánicamente en la jurisprudencia hasta nuestros días. Todo este tiempo hemos estado mirando el lado equivocado del horizonte, es conveniente girar nuestra mirada hacia aquel sector de la doctrina que nos proporciona una definición de la reivindicación congruente con su función protectiva.

Para determinar si quien demanda debe ser calificado como reivindicante debe saberse si es el propietario, solo quien esté en la situación jurídica subjetiva de propietario deberá obtener tutela reivindicativa, hay aquí una relación antecedente-consecuente entre la determinación del derecho de propiedad del reivindicante y la condena de restitución del bien; entonces, si el demandado alega también ser propietario debe resolverse la naciente incertidumbre con base en criterios de oponibilidad de derechos, no para determinar quién tiene el “mejor derecho de propiedad” sino para determinar quién tiene la jerarquía de oponer su derecho al otro, a fin de determinar la fundabilidad de la reivindicación.

Tal como confirma la doctrina italiana27, la reivindicación mira ad ottenere dal giudice l’accertamento del diritto di proprietà e la condanna del possessore o detentore alla restituzione della cosa28. El reconocimiento del derecho del propietario y la restitución del bien son sus fines, tiene como presupuesto, fundamenta Messineo, una primera hipótesis, que un tercero –desprovisto de título que provenga del propietario o de la ley (pero, al fin y al cabo con título)– sea poseedor y, al mismo tiempo, discuta el derecho del propietario sobre la cosa de él. En otras palabras, la reivindicación en esta primera hipótesis, tiende a hacer obtener al actor (previa declaración de certeza de su derecho) la recuperación de la posesión de la cosa, esto es la desposesión del demandado. Luego, la segunda hipótesis de reivindicación tiene por presupuesto que un tercero, aun sin discutir el derecho del propietario, sea detentador de la cosa sin título, la finalidad es idéntica a la de la primera hipótesis29.

Estos supuestos básicos de la reivindicación, han sido estudiados también por la doctrina francesa clásica, Pothier30, los Mazeaud31, Ripert y Boulanger32, Julien Bonnecase33. En Alemania su equivalente es la pretensión de entrega derivada de la propiedad (artículo 985 del BGB), que otorga al propietario una pretensión reivindicatoria contra el poseedor actual de la cosa, si este último no goza de ningún derecho a la posesión34; el poseedor puede negarse a la entrega de la cosa si está facultado a la posesión frente al propietario35.

Pero, el maestro Castañeda estaba convencido de que si el poseedor en juicio de reivindicación apoya su posesión en un título debe pedirse que se declare previamente la nulidad del título por virtud del cual posee36, es decir, la demanda era improcedente, magister dixit; no obstante que siempre han existido los fundamentos, para concebir a la reivindicación como un mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario la recuperación de un bien suyo que esté en posesión de un tercero, siempre y cuando, este no tenga un derecho (personal o real) oponible a aquel.

Los derechos reales constituyen la respuesta jurídica (superpuesta en el plano deontológico) al problema económico (enraizado en el plano ontológico) de la carencia de bienes suficientes para satisfacer las ilimitadas necesidades de las personas. No hay suficientes bienes para todos, pero todos tienen interés en apropiarse de ellos y explotarlos económicamente, precisamente, los derechos reales se estructuran como un sistema de racionalización de los intereses que las personas tienen respecto de la apropiación y la explotación o el aprovechamiento económico excluyente de los bienes a fin de satisfacer sus más diversas necesidades de subsistencia37, factibilizando finalmente –de forma funcional como subsistema del sistema jurídico– la integración de la convivencia social mediante la ordenación de estos intereses patrimoniales a través de reglas y principios.

Para Galgano, cada derecho real consiste en una o más facultades que su titular puede ejercitar sobre la cosa y que, juntas, componen el denominado contenido del derecho. La propiedad es, entre los derechos reales, el derecho que consiente la más amplia esfera de facultades que un sujeto pueda ejercitar sobre una cosa, y una esfera de facultades potencialmente ilimitadas38.

No obstante, la propiedad como todo derecho subjetivo requiere de un elemento externo que garantice su contenido, esto es, de un mecanismo de protección que debe ser eficientemente concebido e implementado para lograr su plena vigencia, francamente, no podría hablarse de derechos subjetivos en general sin mecanismos tutelares externos; en el caso de la propiedad no podrá establecerse un sistema de titularidades funcional si es que su protectividad mediante la reivindicación es disfuncional, sobre todo, si esta debería ser la garantía de la esencia del derecho de propiedad: la apropiación y aprovechamiento económico exclusivo y excluyente de los bienes que son objeto de esta situación jurídica subjetiva patrimonial de índole real.

En la praxis de nuestro sistema jurídico no es descabellado pensar que sobre un mismo bien se arroguen titularidad una persona que cuenta con un contrato simple, otra con una minuta, otro con algún contrato con firmas legalizadas o tal vez una escritura pública, y alguno con su derecho inscrito en el registro o quizá lo haya adquirido mediante algún acto administrativo, esto pasa aquí y en todas partes, donde la transmisión inmobiliaria opera solo consensus, donde una regla como aquella contenida en el artículo 1135 del Código Civil, que regula la concurrencia inmobiliaria de acreedores nos indica esta realidad inocultable. Inclusive quien cuenta con su derecho de propiedad inscrito en el registro podría tener en frente a otro sujeto de derechos en la misma situación jurídica que él, inmiscuido en la patología registral conocida como la duplicidad de partidas.

En nuestro sistema, los principios aplicables a la concurrencia de derechos reales, publicidad, prioridad, fe pública y duplicidad registrales, son los instrumentos que debe echar mano la reivindicación para ganar funcionalidad protectiva ante el conflicto de titularidades u oponibilidad de derechos39, casos en los que, como hemos esbozado, es perfectamente procedente.

CONCLUSIONES

a)         Ante la carencia de una definición legal, la idea de que no procede la reivindicación cuando el poseedor alega contar con título de propiedad sobre el bien que reclama el reivindicante, es producto de la disfuncional definición recogida en las obras, se podría decir, fundacionales de la doctrina de los derechos reales en nuestro país, difundida jurisprudencialmente, debido más al prestigio de sus autores, que a una razonable ponderación del grado de eficiencia que proporciona dicha definición en la dimensión casuística de la protección del derecho de propiedad.

b)         En la naturaleza jurídica de la reivindicación reside la dilucidación del conflicto de titularidades entre reivindicante y revindicado, este es uno de sus supuestos básicos, conforme lo fundamenta la doctrina italiana, francesa y alemana; en nuestro sistema jurídico la instrumentalización de los principios aplicables a la concurrencia de acreedores, de publicidad, de prioridad, fe pública y duplicidad registrales, deben contribuir a su funcionalidad como mecanismo eficiente de tutela de la propiedad, no precisamente por efecto del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2008.

c)         La reivindicación es el mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario la recuperación de un bien suyo que esté en posesión de un tercero, siempre y cuando, este no tenga un derecho (personal o real) oponible a aquel; ínsitamente está consagrada a la determinación o declaración de certeza del derecho de propiedad del reivindicante y a la condena del poseedor a la restitución del bien. Debe difundirse esta definición funcional basada en criterios de oponibilidad de derechos para determinar su fundabilidad en un proceso, a fin de dotar de funcionalidad su ineficiente regulación en el Código Civil.

BILIOGRAFÍA

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*           Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martín de Porres-Filial Norte.

1          En doctrina de todos los tiempos y latitudes dentro del civil law, excepto en Alemania donde se le reconoce como la pretensión de entrega del propietario, se utiliza el nomen iuris de “acción reivindicatoria” o “acción de reivindicación”, desde los clásicos como POTHIER. Tratado del derecho de dominio. De la propiedad. Tomo VII, traducido por D. Manuel Deó, Librería de J. Llordachs, Barcelona, 1882, pp. 206 a 274; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil según el tratado de Planiol. Tomo VI, traducido por Delia García Daireaux de la 1ª edición francesa, La Ley, Buenos Aires, 1965, pp. 136 a 146; MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, volumen IV, traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo de la primera edición francesa, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, pp. 346 a 363; DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Volumen I, traducido por Ramón Serrano Suñer y José Antonio Santa-Cruz Teijeiro de la 4ª edición italiana, Editorial Creus, Madrid, 1929, pp. 639 a 650; BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Tomo II, traducción de Santiago Sentís Melendo de la sexta edición italiana, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967, pp. 293 a 296, DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 174 a 178; hasta los autores nacionales como CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1965, pp. 485 a 513; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.

Los Derechos Reales. Tipografía Sesator, Lima, 1980, pp. 66 a 68; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand.Derechos Reales. Tomo II, Cultural Cuzco S.A., Lima 1995, pp. 559 a 574; y GONZALES BARRÓN, Ghunter Hernán. Derechos Reales. Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. 337 a 355; revelando el distanciamiento involuntario o a veces intencional entre la visión de “civilistas” y “procesalitas” sobre un mismo objeto de estudio; en todo caso, lo correcto, dentro de los cánones de la teoría general del proceso, si se quiere preservar válidamente esta fraseología clásica en el ámbito del derecho civil actual, sería utilizar la denominación de “pretensión reivindicatoria” o “pretensión de reivindicación” para referirse a lo que identificamos con el término propio de reivindicación.

2          Aquí tomamos partido en la polémica sobre si la reivindicación es un atributo de la propiedad como lo entendió el legislador y, de hecho, positivizó en el artículo 923 del Código Civil, o si en realidad no forma parte del contenido del derecho de propiedad porque es tan solo una facultad, un instrumento (una pretensión) que el ordenamiento le otorga al titular de este derecho con fines de tutela, ver ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (Análisis crítico del artículo 923 del Código Civil)”. En: Revista Ius et Veritas. Año XI, Nº 22, Lima, 2001.

3          DE RUGGIERO, Roberto. Ob. cit., p. 652.

4          CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 486; MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 66; CUADROS VILLENA. Ob. cit., p. 559.

5          Casación Nº 1112-2003-Puno de fecha 20 de mayo de 2005; Casación Nº 1180-2001-La Libertad, de fecha 29 de octubre de 2002, publicada el 3 de mayo de 2004, entre otras.

6          Celebrado en las instalaciones del Sheraton Lima Hotel & Convention Center, los días 6 y 7 de junio del año 2008.

7          La cuestión se trata en el Tema Nº 02 denominado: reivindicación y mejor derecho a la propiedad.

8          A favor: 70 votos; en contra: 12 votos, abstenciones: ninguna; otras posiciones: 2 votos.

9          REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Código Civil. Antecedentes legislativos. Comparación con el Código Civil de 1936. Tomo I, Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, p. 889.

10        REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. (compiladora) Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo V, Artes Gráficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, pp. 174 a 176.

11        Podría decirse que hay cierta influencia del artículo 348 del Código Civil español, pero, únicamente en el sentido de que define la propiedad y regula la reivindicación en el mismo dispositivo, con la gran diferencia, que la norma española no trata la reivindicación como un atributo de la propiedad, sino, correctamente como un medio netamente tutelar: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”; la “originalidad” de nuestro artículo 923 es que funde a la reivindicación en el contenido de la propiedad.

12        LEÓN, Leysser L. El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en Código Civil Peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 28.

13        Ibídem, p. 29.

14        A partir del análisis de la Casación Nº 698-2006-Lima, del 21 de marzo de 2007 publicada en El Peruano el 3 de junio del 2007. TUESTA SILVA, Wilder. “La reivindicación como tutela adecuada del derecho de propiedad. Aspectos sustantivos, procesales y registrales”. En: Jus Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurídica. Volumen 4, Grijley, Lima, setiembre, 2007, pp. 97 a 99.

15        Si en la demanda no se encuentra reflejada esta estructura “lógica”, (si el demandado es un poseedor que alega ser propietario), pues no estoy ante una pretensión reivindicatoria, sino ante la necesidad previa de que exista la declaración de cuál de las partes tiene el mal llamado mejor derecho de propiedad. Ibídem, p. 98.

16        CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 560.

17        MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 66.

18        CUADROS VILLENA. Ob. cit., p. 560

19        Ver introducción.

20        Efectivamente, la denominación de mejor derecho de propiedad es una contradicción perfecta con el elemento de exclusividad del derecho de propiedad: no puede haber un mejor y un peor derecho de propiedad. O hay derecho de propiedad o no lo hay. La naturaleza del derecho convierte en absurdo el concepto de mejor derecho de propiedad, TUESTA. Ob. cit., p. 98.

21        MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 365.

22        BARBERO, Doménico. Ob. cit., p. 300.

23        Por ejemplo, si el demandado invoca ser propietario, pero adquirió el bien de un tercero; en este caso hay dos cadenas de transmisiones, y el juez deberá evaluar dentro de la misma reivindicación qué cadena es más fuerte. GONZALES. Ob. cit., p. 340.

24        Ibídem, p. 342

25        A propósito del análisis de un excepcional pronunciamiento jurisprudencial, la Casación Nº 1240-2004-Tacna, publicada en El Peruano, el 28 de febrero de 2006, que estableció que “la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o más personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien, en razón de que el atributo de la reivindicación puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al reivindicante”. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La revalorización de la acción reivindicatoria en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Jus Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurídica. Volumen 1, Grijley, Lima, junio, 2007, pp. 75 y 80.

26        A partir del análisis de la Casación Nº 1362-2007-Apurímac, del 30 de octubre de 2007, publicada en El Peruano el 30 de junio de 2008, cfr. CAMUS CUBAS, José Alexander. “La acción reivindicatoria”. En: Jus Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurídica. Volumen 8, Grijley, Lima, agosto, 2008, pp. 43 a 51.

27        MESSINEO. Ob. cit., p. 365, DE RUGGIERO. Ob. cit., 652.

28        “Busca obtener del juez la declaración de certeza del derecho de propiedad y la condena del poseedor o detentador a la restitución de la cosa”. GALGANO, Francesco. Istituzioni di Diritto Privato. Casa Editrice Dott, Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, p. 89.

29        MESSINEO. Ob. cit., p. 365.

30        Disgrega el caso en que tanto demandante como demandado presenten título de propiedad adquirido ambos de la misma persona o de personas diferentes POTHIER. Ob. cit., pp. 233 a 234.

31        MAZEAUD. Ob. cit., pp. 358 a 359.

32        RIPERT, et ál. Ob. cit., p. 144.

33        Basándose en la jurisprudencia francesa de su época sobre reivindicación, explica que se han distinguido diversos casos. Primer caso: las dos partes tienen título de propiedad. Si estos emanan de la misma persona, se resuelve la cuestión por la prioridad de la transcripción (inscripción en el registro); si emanan de personas distintas, debe en principio mantenerse al demandado en posesión. Segundo caso: solamente una de las partes tiene título. Si esta parte es el demando, conservará la posesión, en cambio, si es el actor la parte que tiene el título, se le ordenará que restituya el inmueble, a menos que la posesión del adversario sea anterior al título de aquel, añade un tercer caso: ninguna de las partes tiene título. Se mantiene al poseedor en posesión. BONNECASE, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil. Volumen 2, traducción del francés de Enrique Figueroa Alfonso, Harla, México, 1997, p. 483.

34        WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN, Dieter. Derechos Reales. Traducción del alemán de José María Miquel Gonzales, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 340.

35        Ver artículo 986 del BGB. EIRANOVA ENCINAS, Emilio. Código Civil alemán comentado. BGB. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1998, p. 324.

36        CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 498.

37        Esta definición parte de la premisa de que el núcleo básico del Derecho son los intereses subjetivos merecedores de tutela jurídica que pueden recaer sobre los bienes (con fines de apropiación o aprovechamiento económico) o respecto de la conducta de otros (con fines de cooperación); esos intereses son el basamento ontológico de las situaciones jurídicas subjetivas (de ventaja: los derechos subjetivos representan su categoría más conocida, entre otras, como el poder jurídico, la expectativa, el interés legítimo; de desventaja: el deber, la obligación, la sujeción, la responsabilidad; mixtas: potestad, la carga, el status) que pueden constituirse fuera de una relación jurídica, como en el caso de los derechos reales (en los que se tutela el interés de los sujetos en la posibilidad de apropiación o aprovechamiento económico excluyente y directo respecto de los bienes) o dentro de una relación jurídica, como en el caso de las obligaciones y demás situaciones jurídicas subjetivas (en los que se tutela el interés del sujeto respecto de la posibilidad –facultas agendi: facultad de obrar– o la necesidad –necesitas agendi: necesidad de obrar– de que otros desplieguen determinadas conductas en su favor o todo lo contrario, respectivamente). Como derecho subjetivo el derecho real es la situación jurídica subjetiva activa de índole patrimonial que atribuye a las personas una amplia esfera de facultades económicas excluyentes sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia.

38        GALGANO, Francesco. Istituzioni di Diritto Privato. Casa EditriceDott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, p. 71.

39        Cfr. AVENDAÑO. Ob. cit., pp. 73 a 80; y TUESTA. Ob. cit., pp. 93 a 103.

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