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Las Adquisiciones A NON DOMINO en el Ordenamiento Peruano

Gilberto MENDOZA DEL MAESTRÓ*

TEMA RELEVANTE

El autor describe el régimen especial de la adquisición a non domino, a fin de explicar cómo funciona la adquisición y en virtud de qué un no titular puede transferir excepcionalmente derechos. Ello tiene lugar según la concepción de la adquisición, que incluye mucho más que legitimación aparente, ya que debe prestarse atención a la buena fe del adquirente. Así, los supuestos contemplados son aquellos en los cuales a pesar de que el transferente no es el titular, el comprador adquiere válida y eficazmente.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 948 y 2014.

INTRODUCCIÓN

Una persona “A” transfirió hace una semana su inmueble a “B” mediante documento privado. El día de ayer, el mismo “A” celebró un contrato de compraventa con “C”, y en este caso lo elevó a escritura pública. Finalmente, el día de hoy, “A” se los transfiere a “D”, y este último logra su inscripción en el registro.

“B” decide prestarle su Ipad a “A” por 2 días. “A” lo lleva a la universidad, y “D” creyendo que “A” es propietario, le propone comprárselo, aceptando “A”.

“B” celebra un contrato de compraventa simulada con “A”, por lo que el contrato es nulo. “D”, interesado en el bien, y pensando que “A” es el titular, se lo compra.

Finalmente, “B” le vende un inmueble a “A” y esto es materia de inscripción en el registro. Dicho primer contrato es nulo. No obstante ello, “D” desea adquirirlo, y como “A” es el legitimado registralmente, se lo compra.

Estos son algunos casos que están regulados en los diferentes supuestos de hecho normativos, y que como consecuencia tienen entre sus efectos uno en común: La adquisición del tercero de buena fe (en este caso “D”).

Y justamente en dicha adquisición se generan algunos cuestionamientos: ¿Cómo un no titular (“A”) puede transferir propiedad sin consentimiento del verdadero titular (“B”)? ¿Estamos en supuestos de violación del artículo 70 de la Constitución en tanto señala que la propiedad es inviolable? ¿Es que acaso lo normado en nuestro Código Civil es inconstitucional?

A partir de ello, la idea del presente texto es mostrar el régimen –especial– de los supuestos de adquisición a non domino, a fin de tratar de explicar cómo funciona la adquisición y en virtud de qué –y cómo– un no titular puede transferir “excepcionalmente” derechos.

I.           LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

La transferencia de bienes inmuebles, ya sea por enajenación, permuta, donación, ejecución forzada, entre otras; son ejemplos de los diversos supuestos de la transferencia de titularidades, las cuales pueden ser estudiadas tanto como un fenómeno jurídico, económico1, sociológico, político, entre otros.

Como fenómeno jurídico, podemos señalar preliminarmente que el escenario en el que se desenvuelve debe contener: libertad2, apariencia3 y seguridad en la circulación4, toda vez que como indicó Gambaro, la circulación es parte fundamental de la propiedad5.

Analizado el fenómeno de la circulación –en su aspecto jurídico– a partir de los intereses6 opuestos tanto en su configuración como en sus efectos.

Así pues, tomando en consideración la idea de contrato –entendido como norma privada7– lo acordado contractualmente tiene validez porque los contratantes –haciendo uso de su libertad contractual– reglamentarán el negocio según sus intereses. En ese sentido, dichos intereses deben ser garantizados recíprocamente por las partes8.

Estos intereses opuestos son los que generan la necesidad de que el ordenamiento tutele la circulación de los bienes9, haciendo que en situaciones especiales se privilegie ciertos intereses y se subordinen otros, generando las denominadas situaciones jurídicas subjetivas10.

En este sentido, nos indican Merril y Smith que en los contratos en los cuales existen adquisiciones a non domino pueden sacrificarse los intereses de los titulares, o los intereses económicos-sociales de los terceros adquirentes11, lo que en nuestro medio se estudia a partir de la llamada seguridad estática (jurídica) y dinámica (del tráfico)12.

Se entiende la seguridad jurídica (estática) como la protección del titular de su situación jurídica tutelada, la que no se le podrá privar sin su consentimiento. La seguridad del tráfico, en cambio, refiere a la tutela que recibe quien modifica su situación jurídica vinculándose con otros, tomando en consideración información relevante que es conocida13.

Debemos indicar que preferimos denominar seguridad de derechos14 a la primera en lugar de la traducción de seguridad jurídica, toda vez que puede llevar a equívocos. La seguridad jurídica es el género, de esta se desprende o proteger al verdadero propietario o al tercero de buena fe que confía en lo publicitado en registros, la elección de cualquiera de ambas soluciones es jurídica.

1.         Transferencia de bienes inmuebles

En nuestro ordenamiento los supuestos de circulación de la riqueza podemos encontrarlos en diversas formas de adquisición: originaria15, derivada16, a título singular17, universal18, gratuita19, onerosa20, intervivos21, mortis causa22, entre otras.

Dichas transacciones puede configurarse como un supuesto de hecho simple o complejo23 o dividido en fases24.

Tomando como muestra uno de los tipos negociales, el contrato de compraventa de bienes inmuebles, tenemos un artículo con influencia francesa (artículo 1138 del Code), el cual recoge un sistema espiritualista mediante el cual el mero consenso transfiere propiedad:

Artículo 949: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.

Dicho artículo ha sido materia de diversas interpretaciones por diferentes autores en nuestro medio. No obstante ello nos limitaremos en esta parte a mostrar algunas posiciones y señalar la nuestra.

Algunos autores consideran que el contrato solo tiene efectos obligacionales25, y que en caso se generaran efectos reales estas tienen que verificarse en el nivel de ejecución de las propias obligaciones26.

Torres Méndez señala que la transferencia opera con la entrega, no con el contrato. Así pues señala que el Código contiene una contradicción interna entre los artículos 949 y el 1529, teniendo este solo efectos obligacionales. En este sentido, propone que el artículo 1529 es una norma de excepción, por lo que el artículo 949 no se aplicaría a la compraventa de bienes inmuebles27.

Ahora bien, para que se consolide la transferencia aplica analógicamente el artículo 947, señalando que esta contiene el requisito necesario de la tradición. Por lo tanto, el artículo 949 quedaría restringido a los supuestos de contratos atípicos28.

Del otro lado, existen autores que siguen la posición –con ciertos matices– del sistema consensualístico29.

Así pues indica que basta solo el contrato para transferir propiedad, no obstante ello luego entra en contradicción al señalar que en el contrato de compraventa de bienes inmuebles confluyen título y modo30. Si se requiere título y modo, ¿no basta entonces el contrato para transferir propiedad?

Forno en cambio argumenta que el contrato tiene efectos reales en la transferencia de bienes inmuebles, dado que según nuestro artículo 1351 se establece que el contrato tiene como fin crear, regular, modificar o extinguir una “relación jurídico patrimonial”. Siendo que dichas relaciones no solo contienen derechos subjetivos y deberes jurídicos, sino otras situaciones jurídicas subjetivas31. Si bien el artículo 949 contiene el término “obligación”, sin embargo, la misma no tiene estructura, contenido ni función del término técnico, por lo que se agota inmediatamente ocurre. En este sentido, dicho artículo contiene el efecto real32.

Nuestra posición es que en nuestro país, respecto a los bienes inmuebles, el contrato produce efectos reales. Si bien consideramos que dicha opción legislativa genera una serie de problemas al no existir la tradición en el supuesto de hecho de configuración de la transmisión, el dispositivo normativo permite la interpretación de los efectos reales generados por los contratos.

2.         Configuración

Ahora bien, si bien hemos mencionado el tipo utilizado para la transferencia de bienes inmuebles y sus diversas interpretaciones, corresponde verificar cómo se configura el mismo a partir de tres requisitos: La titularidad, la legitimación y el poder de disposición.

Titularidad es la pertenencia subjetiva del derecho de propiedad a los titulares del dominio33, la cual otorga exclusividad y es oponible erga omnes. Así pues, Cariota Ferrara señala en forma amplia que la titularidad es “appartenza exclusiva erga omnes del diritto”34.

Dicho vínculo de pertenencia de un sujeto frente a un objeto, en sus diferentes modalidades: titularidad del derecho de propiedad, del derecho de usufructo, de las garantías, entre otros; evita la confusión de por ejemplo “propietarizar” los derechos: “de la misma forma que se dice que un hombre tiene un derecho sobre su propiedad, también puede decirse que tiene una propiedad sobre sus derechos”35. Por tanto no existe propiedad sobre la concesión, ni sobre el arrendamiento, ni sobre cualquier otro derecho36.

La titularidad es distinta a la figura de la legitimación, entendiéndose esta como “(…) la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular”37.

Es decir, existe la facultad que se otorga a determinados sujetos para que puedan afectar su esfera jurídica o la esfera jurídica ajena si realmente han sido facultados38.

Si bien esta aproximación es clara puede confundirse con la capacidad. La capacidad es un presupuesto subjetivo del acto, la legitimación es un presupuesto subjetivo-objetivo, dado que depende de una relación especial del sujeto con el objeto39. Dicho de otra forma, se enfoca a la capacidad como una cualidad natural40 y la legitimación como cualidad jurídica41.

La legitimación puede ser voluntaria (vía el ejercicio de la autonomía privada), legal (mandato de la ley) y judicial (mandato judicial). Asimismo puede clasificarse en legitimación causal, formal y aparente.

Por legitimación causal entendemos que existe un título que contiene un negocio jurídico, en la cual existe la causa eficiente que genera una situación jurídica legitimante. Dicho título es el fundamento de la legitimación.

Debemos señalar que el título es mucho más que pertenencia de derecho, porque tiene como fin una posición jurídica, y los derechos que pertenecen a los sujetos son apenas contenido parcial de la posición subjetiva, en términos de Torquato Castro: “a posiçao é objeto42 (…) do título, e não título em si”43. Así pues, dentro de las funciones prácticas que podemos asignar al objeto tenemos el de singularizar a  la persona y a singularizar el objeto44 (Bestimmtheitsgrundsatz).

Luego tenemos la denominada legitimación formal, la cual no subordina la eficacia legitimadora a una causa jurídica, sino a lo que se expresa formalmente, por ejemplo, en el registro. Este tipo de legitimación lo encontraríamos por ejemplo en el sistema alemán45.

Así también tenemos la denominada legitimación aparente46. En ciertos casos existe un supuesto de hecho de un titular que no es el real, sino que por signos exteriores razonables es “aparente de derecho”, por lo que la norma –en ciertas circunstancias– le otorga, en substitución de la legitimación normal, la eficacia legitimadora47.

Ahora bien, Carnelutti señala que es una legitimación de hecho, dado que titular aparente no tiene situación jurídica, sino que encabeza situación material48.

Fundamenta mejor Mengoni49 cuando señala que la legitimación aparente es una titularidad efectiva y no una apariencia de titularidad. Posibilidad objetiva que depende de un acto de disposición que despliega la posibilidad de generar efectos jurídicos. No obstante ello, sigue siendo posibilidad de hecho, porque no es un reflejo del poder jurídico del sujeto, sino que se deriva del poder de hecho del titular aparente50.

En contra de esta posición Pontes De Miranda señala que nada tienen de fáctico, son legitimaciones jurídicas51. Es decir el legitimado aparente tiene una posición (interés) socialmente relevante por los terceros respecto al objeto del negocio, lo que genera la calidad de titular aparente.

Finalmente, para la eficacia del negocio jurídico dispositivo es necesaria la existencia del poder de disposición52.

Tanto la titularidad, la legitimación y el poder de disposición en una adquisición derivada existen con base en una relación jurídica antecedente (relación jurídica legitimante)53.

Así pues tenemos que en las relaciones económicas los propios titulares de los bienes realizan las transferencias de sus bienes, sin ningún obstáculo. Es decir dichos sujetos tienen titularidad, legitimación y gozan del poder de disposición.

No obstante ello, hay casos en los cuales probablemente los titulares no pueden o no desean –por diferentes motivos– realizar ellos mismos los actos dispositivos; por lo cual legitiman a sus representantes para celebrar los contratos.

En estos casos, la parte sustancial (representados) tendrán la titularidad, legitimación y poder de disposición para transferir, los representantes gozarán de la legitimación causal y del poder de disposición.

Ahora bien, puede ocurrir que exista titularidad, legitimación, pero se carezca de poder de disposición. Por ejemplo, el deudor que ha ingresado a una situación de concurso, sigue siendo titular de sus bienes y como tal legitimado para poder negociar sobre ellos, pero no tiene poder de disposición para realizar efectivamente las transferencias, dado que dicho poder se le ha otorgado a un administrador o a un liquidador de ser el caso.

De igual forma en los supuestos de medidas cautelares no innovativas sobre bienes, el titular y legitimado es privado de su poder de disposición, mas no de su titularidad ni de su legitimación54.

En el caso del tutor y el curador existe una pequeña variante. El sujeto que tiene un tutor va a ser un incapaz, el cual puede ser titular y estar legitimado, pero dicha incapacidad afecta su poder de disposición, siendo el tutor el legitimado legalmente para poder ejercer el poder de disposición.

Ahora bien, es preciso hacer ciertas delimitaciones en esta parte a fin de entender de forma clara qué es y dónde reside el denominado poder de disposición, dado que se puede confundir con la capacidad e incluso con la “legitimación de disponer”55. Asimismo, es preciso aclarar lo que algunos argumentan al señalar que existe una fragmentación descentralizada del poder de disposición56.

3. El poder de disposición

Algunos se han aproximado al poder de disposición definiéndolo como el vínculo57 entre el sujeto –objeto de relación jurídica–  patrimonio-derecho “(…) y se denomina poder de disposición la relación jurídica que existe entre quien dispone y el patrimonio de que dispone”58. De igual forma se ha señalado: “Esse è, invece, una relazione, o se vi vuole, un rapporto tra un dato Soggeto e un dato patrimonio, rapporto che funziona da presupposto o condizione della rilevanza dei negozi giuridici compiuti dal soggetto sul patrimonio”59.

También se ha definido como la vinculación entre un sujeto y una situación jurídica subjetiva “(…) el poder jurídico de disponer (o poder de disposición) (…) es una relación del sujeto con un derecho subjetivo”60.

Si bien algunos identifican la autonomía privada con el poder de disposición61 y otros señalan que son figuras próximas mas no idénticas62. Nosotros consideramos que el poder de disposición Verfügungsmacht es un acto de manifestación de la autonomía privada63.

Ahora bien, más allá del concepto, se ha planteado la duda de donde reside el poder de disposición. Así pues, algunos lo enfocarán de forma extrínseca, y otros de forma intrínseca.

De forma extrínseca sobre el poder de disposición, según lo que nos explica Thon (en términos de facultad de disponer64), la fuerza65 (die Macht) que transfiere la propiedad, no puede ser un elemento de esta, sino que debe residir fuera de la propiedad y para ello nos coloca como ejemplo, “yo puedo lanzar lejos una piedra, pero nadie podrá decir que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mi antes, la piedra solo formaba el objeto de la aplicación”66.

En este sentido, la propiedad es un presupuesto para la eficacia jurídica de la disposición, pero no la fuente ni su fundamento.

De forma intrínseca se le ha enfocado como manifestación de la capacidad jurídica Rechtsfähigkeit, al igual que al poder de adquirir Erwerbsmacht67. Siendo que las restricciones al poder de disposición no afectan al poder de adquirir, reconociendo la misma eficacia a los derechos subjetivos reales68.

Ferrara señalará –tomando el ejemplo de Thon– que lanzada una piedra, esta no podrá volver a ser lanzada (dado que salió de nuestro patrimonio), lo cual no significa que no se tenga la facultad de lanzar otras piedras, por lo que la facultad de disposición si bien es una potestad abstracta, permanece siempre como fuerza constante en el sujeto. Por tanto, al ser intrínseca a la capacidad, no es que falte el poder de disposición, sino que falta el bien sobre el cual el poder de disposición debe actuar69.

La crítica que se puede hacer a esta posición, es que cuando un sujeto es incapaz la sanción es la nulidad, y siendo intrínseca –según esta posición– el poder de disposición a aquella, la patología negocial de este debe tener igual sanción. No obstante, en nuestro ordenamiento la sanción es la ineficacia.

No obstante ello, la capacidad es un presupuesto subjetivo para el ejercicio del poder de disposición70, lo cual no implica decir que se identifiquen, sino que simplemente un sujeto incapaz absoluto –por ejemplo– no podrá realizar actos en despliegue de su autonomía privada, dado que producto de su incapacidad la norma lo ha limitado en su ejercicio.

Hay que tener también cuidado para no confundir la capacidad con la imposibilidad del objeto. “una cosa es la aptitud del derecho para ser objeto de disposición y otra la aptitud del sujeto para disponer de ese derecho”71.

De igual forma no es lo mismo la imposibilidad del objeto, con la ausencia del poder de disposición. La imposibilidad del objeto puede conllevar a la imposibilidad de ejercer el poder de disposición, porque justamente no existe posibilidad de aplicar dicha fuerza sobre objeto alguno, siendo la sanción la nulidad. El poder de disposición es una fuerza externa, en cambio la imposibilidad del objeto es calificación del propio ente, su inidoneidad para formar parte del tráfico jurídico, o en otros términos el objeto es materia sustraída a la disponibilidad de las partes72.

En terrenos prácticos, la ausencia del poder de disposición es subsanada por la usucapión y por la adquisición a non domino. En cambio, un bien fuera del comercio no puede ser materia de usucapión.

Esto nos permite reenfocar el caso del “imóvel inalienável”73, que algunos autores configuran como supuesto de falta de legitimación para disponer, cuando en realidad lo que existe es una imposibilidad jurídica del objeto. Distinto al caso de un sujeto en concurso, en el cual no podrá disponer a pesar de ser titular y estar legitimado, siendo el administrador o liquidador los que gocen del poder de disposición.

Otros autores sostienen, que la libre disposición del patrimonio es intrínseca al sujeto de derecho, siendo parte de la dignidad humana y de los llamados derechos de la personalidad74.

Debe tenerse en cuenta, que si el poder de disposición forma intrínsicamente parte de los denominados derechos de la personalidad, no podría darse la denominada adquisición a non domino, dado que se estaría privando al verdadero titular de forma mediata del poder de disposición de circular su patrimonio, toda vez que otro ya habrá dispuesto del mismo sin su consentimiento.

Ahora bien, Chiovenda precisa que el poder de disposición se encuentra en la capacidad de obrar75, por lo que el enajenante de un derecho no transfiere el poder de disposición, este permanece en él76. El adquirente ejercerá sobre el bien su propio poder de disposición77.

No obstante ello, no soluciona el problema antes mencionado, como puede un sujeto disponer de un bien del que no es titular. Téngase en cuenta, que de forma mediata al disponer de un bien ajeno, estamos lesionando el poder de disposición del verdadero titular.

Otros como Pugliatti señalan que el poder de disposición –facultad de disposición– se origina en el derecho subjetivo78 del titular. Es decir la transferencia está vinculada al negocio causal, por lo que los negocios serían derivativos. Este planteamiento nos sirve para distinguir la capacidad dispositiva (ámbito subjetivo volitivo) del poder de disposición (ámbito objetivo).

Esta posición también es adoptada por Cuena Casas aunque hace algunas precisiones. “(…) Ciertamente, la tesis que me parece más convincente es la que entiende que el poder de disposición forma parte del derecho subjetivo, pero no tanto por su estructuración teórica, que, como todas puede ser discutible en algún punto, sino por las consecuencias que conlleva: entre ellas, y la más importante a nuestros efectos, la clara delimitación entre capacidad y poder de disposición (…)”79.

En realidad con la adopción de esta posición por parte de la autora al parecer renuncia a encontrar donde reside el poder de disposición, y utiliza –lo cual puede ser razonable– la ubicación en el derecho subjetivo por la utilidad de la distinción entre capacidad dispositiva - poder de disposición.

No obstante ello, no se absuelve la duda para nuestro ordenamiento: si el poder de disposición se encuentra dentro del derecho subjetivo como facultad de obrar del titular, como un no titular puede disponer de un bien si es que la facultad de disposición no forma parte de su posición jurídica80. Igual crítica se aplica para los que ubican el poder de disposición dentro del contenido posicional81.

De igual forma, si fuera parte del derecho del derecho subjetivo, no habría razón para que exista una prohibición como en nuestro artículo 882: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”82, toda vez que al ser un derecho subjetivo, esto queda en el ámbito de la autonomía privada, dejándose de lado la atribución natural de circulación de los derechos reales, y para algunos, el contenido esencial del derecho de propiedad.

Si bien es cierto cuando uno dispone de una titularidad sobre un bien, esta (titularidad) desaparece sobre este bien, mas no así sobre los otros, dado que podré disponer de otros bienes del cual sea titular.

Nuestra posición es que al ser el poder de disposición una manifestación de la autonomía privada, esta radica en una norma83 autorizante Ermächtigunsnorm, la cual es validez de los negocios jurídicos que se celebran.

Naturalmente cualquier titular84 está habilitado para ejercer lo que por naturaleza configura los derechos reales, el atributo de la circulación, salvo los supuestos de limitación como el caso de los incapaces, supuesto en los cuales se otorga dicho poder a los tutores.

De igual forma, en las adquisiciones a non domino, se habilita bajo ciertos requisitos de forma excepcional a los legitimados aparentes para poder ejercerlo, tal como explicaremos más adelante.

Poder que por su función tiene el juez para la ejecución de la venta forzosa, o la autoridad administrativa en la expropiación por utilidad pública.

II. LA ADQUISICIÓN A NON DOMINO

Es por todos conocidos la regla nemo dat quod non habet 85, el cual puede traducirse como “nadie puede dar más derechos de los que tiene”. Esto fue formulado con diferentes variantes en el Derecho Romano: “Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit”86 o “Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”87 o “nemo plus commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit”88, entre otras.

Dichas variantes tenían detrás suyo la idea de que el único autorizado para transferir su titularidad era el titular o el que haya sido debidamente legitimado.

No obstante ello, existieron supuestos en los cuales el titular no disponía; sin embargo el “adquirente” “adquiría” de un no titular. Dicha situación en doctrina se denomina “adquisición a non domino”.

En términos generales, la adquisición a non domino puede entenderse como aquel acto de atribución patrimonial de un objeto por parte de un sujeto que no es titular del derecho, cuyo derecho de transferir en realidad no existe89.

En nuestro ordenamiento se han regulado diferentes supuestos heterogéneos de la adquisición a non domino. Así pues encontramos el supuesto en bienes muebles90, del heredero aparente, el de fe pública registral91, las garantías mobiliarias a non domino92, los contratos celebrados por representantes aparentes, los casos en los que existe la relación antecedente pasible de nulidad por un supuesto de simulación93, entre otros.

¿Dónde radica el poder de disposición del transferente? ¿Si no es titular, cómo puede disponer del bien? Son algunas preguntas que responderemos en las siguientes líneas.

 

1.         La apariencia jurídica (Rechtsschein)

 

Dado que existe una necesidad de orden social de conferir seguridad a las transacciones94, la apariencia contiene una necesidad jurídico-económico-social, la cual trata de conjugar los ideales de certeza y seguridad95, siendo, para algunos, un mecanismo de protección que garantiza la existencia, validez y eficacia de las transacciones en las cuales existe exteriorización de una situación distinta a la realidad96, es decir aparece lo irreal como real97.

Otros prefieren abordar la figura a partir del principio de la confianza98. Así pues “la confianza representa la situación en que una persona se adhiere, en términos de actividad o de creencia, a ciertas representaciones pasadas, presentes o futuras, que tenga por efectivas. El principio de la confianza explicaría el reconocimiento de esta situación y su tutela. (…)”99.

Ahora bien, se ha relativizado el tema de la apariencia jurídica, señalando por ejemplo Rechtsschein ist alle (todo es apariencia), lo cual fue materia de crítica por Oertman100. Por tanto, es necesario señalar un esbozo de sus límites, dado que puede confundirse con figuras distintas como la publicidad, el error, entre otros.

1.1. Configuración de la apariencia

Supuestos de la figura materia de análisis pueden recaer en la posesión como exteriorización de la propiedad, los instrumentos cambiales, los derechos que se derivan de los instrumentos que otorgan fe pública, el matrimonio putativo, el heredero aparente, el acreedor aparente, entre otros.

Por lo que una definición tentativa, la figura de la apariencia es aquella situación de hecho que manifiesta como verdadera una situación jurídica inexistente, y que por causa de error excusable de quien de buena fe confía en dicha situación, genera un nuevo derecho a costa de la propia realidad.

En razón a ello Cano Martínez De Velasco señala que la protección a la apariencia jurídica tiene un carácter puramente funcional, dado que no recrea la institución faltante, sino que actúa como si no faltase mediante la producción de sus efectos naturales101.

Para configurarse dicha figura se requiere elementos objetivos y subjetivos. Objetivamente la situación de hecho debe ser determinante en los signos exteriores socialmente apreciables que manifiesten102 algo distinto a la realidad.

En términos de Falzea debe distinguirse el fenómeno que fa apparire (hace aparecer) del fenómeno que vien fatto apparire (que aparece), siendo el primero mostrado en su presencia material, y el segundo es indicado solo por alusión o invocación103.

Desde el plano subjetivo, debe existir un error excusable por parte del tercero de buena fe104. El cual debe requerir de un parámetro de diligencia para salir de dicho estado.

Asimismo, se requiere que las adquisiciones sean de tipo oneroso. Si se está sacrificando la titularidad del verdadero propietario de forma excepcional para tutelar al tercero de buena fe adquirente, esta no puede ser a título gratuito dado que se estaría subordinando el interés del vero domino, sin que el adquirente haya realizado sacrificio alguno por su adquisición.

2.         Configuración de la adquisición a non domino

Habiendo analizado la configuración de la apariencia jurídica, corresponde revisar cómo se configura el fenómeno de adquisición del no titular del derecho.

Así pues, es necesario indicar que las adquisiciones a non domino responden a un mecanismo diferente a las adquisiciones comunes, dado que el impulso arranca no de las facultades del disponente, sino de la necesidad de protección a la buena fe del adquirente105.

Para Cariota Ferrara el non dominus que transmite tiene el poder de disposición otorgado ex lege, en virtud de la buena fe del adquirente, pero no tiene facultad de disposición106. Se trata de un poder de disposición ilícito que da lugar al resarcimiento de daños y perjuicios107.

Frente a esto Mengoni cuestiona que la ley otorgue excepcionalmente a un no titular un poder de disposición y no obstante que califique su ejercicio como ilícito108.

Por ello, consideramos que en este caso se está tutelando la adquisición más que la transferencia109; es decir el hecho de que el adquirente cumpla con los requisitos de adquisición, no exime de responsabilidad al vendedor que sabía que no gozaba del poder de disposición a transferir el bien, dado que existe un perjudicado que es el verdadero domino.

Vamos a analizar entonces dos supuestos regulados en nuestro Código Civil: La adquisición de titular aparente que tuvo como causa de adquisición un negocio simulado, y la adquisición a non domino de bienes muebles.

2.1.       “Adquisición” simulada del titular aparente

Artículo 194.- La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente110.

No pretendemos desarrollar el ámbito de la simulación; sin embargo, debemos señalar que consideramos que dependiendo del supuesto nos encontramos ante una patología de la causa del negocio jurídico.

Juan probablemente va a ser embargado por la Sunat por unas deudas impagas, por lo que decide viajar al extranjero por algunos meses y le solicita a Pedro realizar una transferencia “simulada” del predio a fin de evitar el embargo. Dicha transacción para otorgarle mayor verosimilitud es elevada a escritura pública e inscrita en el registro correspondiente.

Después de algunos meses, Pedro desea obtener provecho de dicha adquisición, y dado que tiene la “titularidad” a su nombre celebra una transacción de transferencia de dominio bajo escritura pública con María.

En este caso, en la realidad Juan continuaba teniendo la titularidad del bien inmueble, en vista de que no se produjo la transferencia de propiedad, dado que el fin del primer contrato de transferencia tenía la patología en la ausencia de causa, es decir no existía una real intención de vincularse, sino solo un supuesto de aparentar un acto de disposición para evitar el embargo.

Pedro en cambio no tenía ni titularidad ni legitimación causal, dado que su adquisición era nula.

La duda entonces se genera en cómo un sujeto puede adquirir un derecho de un sujeto que no tiene la titularidad.

En realidad, si bien no existe una titularidad en Pedro, el título –aunque sea nulo– que suscribió con Juan legitimó aparentemente a aquel, gozando del poder de disposición Verfügungsmacht, por ello y en virtud de su fuente de validez normativa que autoriza ello Ermächtigunsnorm.

Así pues, asumiendo que en el caso propuesto se goza de buena fe (el tercero) así como la transacción es onerosa, se configura el fenómeno adquisitivo a non domino, gozando estos de la inoponibilidad de las pretensiones procesales formuladas por las partes o por los “terceros perjudicados”111.

 

2.2.       Adquisición a non domino de bienes muebles

 

De otro lado y quizá más discutible encontramos el supuesto de hecho de una adquisición a non domino de los bienes muebles:

 

Artículo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo.

Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos112 y los adquiridos con infracción de la ley penal113.

Si bien la regla es que “(…) La tradición traslativa de dominio debe ser efectuada por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y ser recibida por quien sea capaz de adquirir”114, no siempre se lleva a cabo de esa manera.

Así pues imaginemos que Juan cede temporalmente a Pedro su Ipad a fin de que realice su trabajo de la universidad. Pedro lo utiliza en clase, y recibe una oferta de María –a quien le gusta dicho bien– por lo que procede a transferírselo mediante entrega como si fuera el titular.

Nuestro artículo 912 del Código sustantivo señala que: “el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. (…)”, lo cual puede tener su fundamento en términos de Arias-Schreiber en que: “la seguridad de las transacciones comerciales mobiliarias y la multiplicación del crédito exigían un sistema simple y exento de trabas. Y este sistema no era ni podía ser otro que el de la presunción absoluta del dominio de los bienes muebles. (…)”115.

En razón de ello, el primer párrafo indica que quien recibe la posesión de un no titular que posee un bien mueble, adquiere la titularidad del mismo a pesar de que el poseedor haya carecido de la legitimación causal.

Por tanto, aplicamos igual lógica que en el caso anterior: Si bien no existe una titularidad en Pedro, el título que generó la cesión de uso de Juan a favor de aquel lo legitimaron aparentemente a Pedro para poder transferir (no causal dado que no se le autorizó a circular la titularidad), gozando del poder de disposición Verfügungsmacht, por ello y en virtud de su fuente de validez normativa que autoriza ello Ermächtigunsnorm el primer párrafo del artículo 948.

No obstante ello, existe una variable adicional que se encuentra en el segundo párrafo de dicho artículo, dado que excluye los bienes perdidos y los que son pasibles de sanción por la ley penal.

En virtud de dicho segundo párrafo no podría aplicarse la adquisición a non domino, dado que nos encontraríamos en el tipo penal de apropiación ilícita116. Incluso si Pedro hubiera recibido por error dicho bien, y luego hubiera transferido a María cumpliendo con los requisitos previamente desarrollados, el segundo párrafo del artículo impedirían se configure la adquisición a non domino, dado que nos encontraríamos en el tipo penal de apropiación irregular117. De igual forma, estaría sancionada cualquier venta de bien ajeno bajo el tipo penal de estelionato118.

Si estos supuestos están fuera del supuesto de hecho del artículo 948, entonces se vacía de contenido dado que siempre en el supuesto de adquisición a non domino el transferente señala que el bien ajeno es propio (pasible de sanción penal) y si indica que el bien es ajeno le quita la buena fe al tercero no produciéndose la adquisición119.

El antecedente del actual artículo 948 el Código Civil de 1936 fue el artículo 890:

“Artículo 890.- Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los regidos por el Código Penal y otras leyes especiales”.

Castañeda señaló sobre el particular que “(…) entre la tutela de un interés general, que es la circulación de los bienes muebles, y la tutela de un interés particular, que es el derecho del propietario, el ordenamiento jurídico ha preferido la segunda y sacrificado la primera”120.

Es interesante revisar el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984 cuando señala que:

Artículo 927.- “Sin embargo, si se hace tradición de la cosa al acreedor y este la recibe de buena fe y como propietario adquiere su propiedad aunque el enajenante carezca de derecho para transmitir el dominio.

Se exceptúan de esta regla los bienes robados o perdidos” (el resaltado es nuestro).

De igual forma el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 fue:

Artículo 980.- “Cuando se hiciere tradición de un bien no registrado y el adquiriente lo recibiere de buena fe y como propietario, adquirirá el derecho de propiedad. Se exceptúan de esta regla los bienes robados o perdidos” (el resaltado es nuestro).

Finalmente el Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980 (Dr. Jorge Avendaño Valdez) indicó:

Artículo 42.- “Cuando se hiciere tradición de un bien mueble no registrado y el adquiriente lo recibiere de buena fe y como propietario, adquirirá el derecho de propiedad. Se exceptúan de esta regla los bienes robados o perdidos” (el resaltado es nuestro).

Son interesantes dichas propuestas, dado que somos de la posición de que debe realizarse una interpretación restrictiva de dicha norma para hacer posible su aplicación.

Para que se configure la adquisición a non domino el propietario aparente tiene como base un título traslativo de propiedad o de cualquier otro derecho formado por la declaración de voluntad del verdadero titular del bien, aunque esta última sea inválida o ineficaz.

Es decir en el caso del artículo 194, la legitimación aparente del transferente (en nuestro caso Pedro) se configuró por el título aparente simulado que otorgó el propio Juan, en razón de ello se generó la apariencia jurídica.

En el caso del artículo 948, los supuestos de infracción penal deben interpretarse restrictivamente para aquellos supuestos en los cuales no existe título alguno del verdadero titular cediendo derecho alguno al legitimado aparente, como en las figuras de hurto121 o robo122.

Es decir, en las figuras en las cuales el legitimado aparente haya recibido mediante título algún derecho del titular y este haya dispuesto de alguna forma a un tercero de buena fe bajo los requisitos de la adquisición a non domino, existirá una transferencia válida y eficaz.

2.3. Principio de fe pública registral

En el supuesto de fe pública registral consideramos que acontece algo similar.

Existe un tercero que a partir de lo publicitado en el registro, confía en el transferente (legitimado registral) a pesar de que se resuelva, rescinda o anule el del otorgante.

En este extremo, entonces, el tercero en función de su buena fe adquiriría de una persona con legitimación aparente.

No obstante ello, existe la duda de cómo es la adquisición del tercero: ¿Originaria o derivada?

Entendemos como adquisición originaria el hecho jurídico que hace surgir en la persona del adquirente una titularidad del Derecho ex novo, independientemente de la existencia de un dominio anterior123. Se da cuando falta el titular del dominio (res delictae o res nullius)124 o a pesar de que exista un titular en la usucapión125. Se dice por ello que el negocio jurídico es incapaz de generar por sí mismo situaciones jurídicas originarias126.

En cambio la adquisición es derivada 127 cuando existe un negocio jurídico dispositivo: Declaración de voluntad por la cual se transfiere, se limita, se modifica, se extingue un derecho patrimonial 128.

Se requiere para la adquisición derivada:

1.         Preexistencia de la titularidad del enajenante.

2.         Nexo derivativo por el acto dispositivo.

3.         Acto de disposición (o hecho jurídico en sentido estricto, como sucesión ab intestato)129.

Ejemplos encontramos en las transferencias mediante la declaración de voluntad130, o en los casos de herencia por muerte del causante131, entre otros.

Diferente es el supuesto del artículo 2014 que contiene el principio de fe pública registral, dado que quien transmite es un no titular ¿como va a derivar la titularidad si no tiene esta?

Existen al respecto dos posiciones: Una indica que dado que la transferencia no es realizada por el verdadero titular, y sin embargo –por situaciones excepcionales– el tercero adquiere de un no propietario, quien no tiene la titularidad, no existe derivación de la misma, por tanto esta es originaria132.

De otro lado, se señala –posición que nosotros compartimos– si el poder de disposición de las adquisiciones a non domino reside en la legitimación aparente, entonces la adquisición tiene que ser derivativa 133.

CONCLUSIONES

•           La circulación jurídica de los bienes inmuebles puede entenderse a partir de distinguir los conceptos detitularidad, legitimación y poder de disposición.

•           La adquisición es mucho más que legitimación aparente, es un supuesto de hecho complejo, el cual incluye la buena fe del adquirente.

•         Nosotros asumimos que el poder de disposición es un acto de manifestación de la autonomía privada y se ubica en la norma autorizante, como en los artículos 194, 948, 1135, 2014, entre otros.

•           Los supuestos de adquisición a non domino son aquellos en los cuales a pesar de que el transferente no es el titular, el comprador adquiere válida y eficazmente.

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*           Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría con Mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Asociación CADRI PERÚ.

1          “La vita económica e incencentrada silla circolazione dei beni e sulla circolazione del prodotto delle attivitá umane: la vendita di un edificio, la vendita di prodotti alimentari, sono due esempi sintomatici della circolazione di beni; la escuzione di una prestazione lavorativa (…), è esempio di circolazione del prodotto dell’attività umana”. ALPA, Guido e BESSONE, Mario. Elementi di diritto civile. A. Giuffrè, Milano, 1990, p. 29.

2          CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Cedam, Padova, 1933, p. 12.

3          Ibídem, pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1, Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1977, p. 161.

4          Circulación ya sea como el traslado físico del bien, como movimiento del valor y generación de riqueza enfocado como circulación económica; y la pérdida y adquisición de los bienes en sentido jurídico son algunas formas de redefinir la circulación.

5          GAMBARO, Antonio. La propietá: beni proprietá, comunione. A. Giuffrè, (s.d.), Milano, p. 311. Si bien somos conscientes que la transferencia se realiza por una fuerza externa que se aplica al derecho de propiedad, esto no conlleva a negar la importancia de la circulación del bien como característica esencial de los derechos reales, y en especial, del derecho de propiedad.

6          BACHMANN, Gregor. “Private Ordnung”. En: Jus Privatum 112, Mohr Siebeck, 2006, p. 60. A partir de ellas se señala que los particulares nos encontramos en permanente estado de carencia –necesidad– el cual solo podemos erradicar mediante un ente “escaso” idóneo –corpóreo o incorpóreo– al cual denominaremos bien. Esto produce unarelación de tensión entre la necesidad que el sujeto tiene y el bien idóneo para satisfacerla, a lo cual la denominaremos interés. NICOLÒ, Rosario. “Le situazioni giuridiche soggetive”. En: Letture di diritto civile. Racolte da ALPA, Guido e ZATTI, Paolo. Cedam: Casa editrice Dottore Antonio Milano. Padova, 1990, pp. 133, 134.

7          MANIGK, Alfred. Privatautonomie. Weimar, 1939, p. 61. Dicho autor antes ya había señalado el supuesto de hecho y la fuente normativa no se excluyen “Rechtsquelle und Tatbestand sind also Attibute rechtlicher Erscheinungen zunächts keine sich ausschliessenden Gegensätze”, p. 132.

8          FLUME, Werner. Allgemeiner Teildes bürgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschäft. 3ª edición, Springer, Berlin, 1979, p. 7.

9          En términos de Carnelutti, la Tutela jurídica de la circulación de los bienes es imprescindible para la circulación. CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Ob. cit., pp. 10-11.

10         MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista editores, Lima, 2011, p. 67. Dichas situaciones jurídicas son definidas como la situación o posición, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho. ZATTI, Paolo y COLUSSI. Lineamenti di Diritto Privato, Nona edizione. Padúa, Cedam, 2003, p. 73.

11         MERRILL, Thomas W. SMITH, Henry E. “Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle”. In: Yale Law Journal 110, 2000, pp. 26-38.

12         DEMOGUE, René. Les notions fondamentales du droit privé. A. Rousseau, Paris, 1911, pp. 71, 72, 78.

13         EHRENBERG, Víctor. “Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, mit besonderer Rücksicht auf das Handelsregister”. En: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. Digitale Bibliothek des Max-Planck-Instituts für Europäische Rechtsgeschichte, Bd. 47 = 2.F. Bd. 11, 1904, p. 274. Dicho autor señala que el primer requisito de la seguridad del tráfico es que la existencia y el contenido de los derechos no puedan derivar en dudosos.

14         El término en alemán es “Rechtssicherheit” “(…) ‘la sicurezza dei diritti consiste in ciò che una modificazione sfavoravole Della condizione attuale dei rapporti patrimoniali di un soggetto non può aver luogo senza il concorso della sua volontà (…)’” (El resaltado es nuestro). En: PUGLIATI, Salvatore. La trascrizione. La publicità in generale. Volume XIV, tomo I, Dott. A Giuffrè editore, Milano, 1957, p. 235.

15         Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.

            Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

16         Artículo 949.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Así pues, señala Carnelutti que el instrumento por excelencia es el contrato. CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Ob. cit., pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1, Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1977, p. 17.

17         Artículo 735.- (…) La institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes (…).

18         Artículo 735.- La institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos (…).

19         Artículo 1621.- Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.

20         Artículo 1602.- Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes.

21         Artículo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero.

22         Artículo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Así pues lo desarrollan CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Ob. cit., 1933, pp. 62-63. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. V. 1, Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1977, pp. 19-20.

23         BESSONE, Darcy. Direito Reais. Sao Paulo, Saraiva, 1988, p. 132.

24         GOMES, Orlando. Direito Reais. 7ª edición, Forense, Río de Janeiro, 1980, p. 130.

25         ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo I, Studium, Lima, 1987, p. 155. En otros ordenamientos la mera promesa de transmisión de una posición jurídica patrimonial, confiere una pretensión de la transmisión del acreedor al deudor subordinando sus intereses mas no así la transmite, en principio, por sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L., NIPPERDEY, H. C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. V. 2, 15ª edición, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1960, pp. 891-2. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Volumen 2, Tomo 1, Duncker & Humblot, Leipzig, 1957, pp. 369-70.

26         CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Gaceta Jurídica, Lima, p. 18.

27         TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa (parte I). Grijley, Lima, 1993, pp. 143-145.

28         Ibídem, p. 148.

29         FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Revista Thémis. Nº 30, Segunda Época, Lima, 1994, p. 171. Tómese en cuenta que este autor toma como finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad: i) La facilitación de la circulación de la riqueza. ii) La reducción de los costos de transacción en las transferencias voluntarias. iii) La reducción (o eliminación) del riesgo de adquisición a non domino a través de signos de publicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. En: Biblioteca para Leer el Código Civil. Vol. VI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 40.

30         BIGIO CHREM, Jack. “La compraventa y la transmisión de propiedad”. En: VV.AA. Biblioteca para leer el Código Civil. 1984, p. 183.

31         FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Revista Ius et Veritas. Nº 7, Año IV, Lima, 1993, p. 77.

32         Ibídem, p. 86. En igual sentido: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato con efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano. Ius et veritas 25, pp. 58 y 59.

33         En ese sentido se indica que la titularidad es un vínculo de pertenencia (establecido por la norma) entre sujetos de derecho (y su posición) con el objeto de una relación jurídica. CASTRO, Torquato. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional: estrutura, causa e título legitimário do sujeito. Saraiva, São Paulo, 1985, pp. 94 y 95.

34         CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Cedam, Padova, 1936, p. 112.

35         MADISON, J. [1792] 1906. Property. In The Writings of James Madison. Vol. 6, 1790 -1802, edited by G. Hunt, 101-3. New York: G. P. Putnam’s Sons, Nickerbocker.

36         Hay que tener cuidado con las críticas y razonamientos que están detrás de ella, que quizá puedan indicar que en el Derecho alemán también existió la ideología de la propiedad de los derechos. Y es que en el periodo entreguerras, en donde si bien fue considerada por algunos el art. 153 de la Constitución de Weimar con tendencias socializadoras (a diferencia del art. 903 BGB LANGE, Heinrich. Liberalismus, Nazionalsocialismus und Bürgerliches Recht. Tübingen, 1933, p. 19), toda vez que tenía en su seno restricciones que podían ser utilizadas como limitaciones de la propiedad. En ese sentido, el Reichsgericht (Tribunal Supremo Alemán) buscó –hasta donde pudo– interpretar de la forma más amplia dicho derecho. BRAHM GARCÍA, Enrique. Eigentum und Enteignung im Dritten Reich. Steinbach, Taunus, 1985, p. 100. En ese sentido, ante la cada vez más fuerte influencia del nacionalsocialismo, el Reichsgericht indicó que el concepto de la propiedad era también aplicable a los demás derechos privados –incluido el derecho de crédito–. (Reichsgerichts in Zivilsachen. Tomo 109, p. 319). Esta fue la reacción, ante un régimen que se avizoraba como limitador de derechos.

37         CUENA CASAS, Matilde. Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales. José María Bosch editor, Barcelona, 1996, p. 492.

38         COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como proceso. José Bushatsky, Sao Paulo, 1976, p. 65. A la legitimación se le vincula con la autonomía privada. “Parece evidente que los límites de la autonomía privada, siendo esta un poder atribuido por normas no negociales, no pueden depender más que de tales normas; solo ellas pueden ampliar o restringir el campo de la autonomía privada. En contraposición, la legitimación de cada sujeto depende de la extensión de su patrimonio, y por lo tanto puede ser ampliada o restringida mediante la realización de negocios jurídicos que vengan a incidir sobre el patrimonio, es decir, mediante el ejercicio de la autonomía privada”. FERRI, Luigi. La autonomía privada. Traducción y notas de derecho español de Luis Sancho Mendizábal. Editorial Revista de Derecho Privado. (s.f.), Madrid, p. 101.

39         LADARIA CALDENTEY, Juan. Legitimación y apariencia jurídica. Ed. Bosch, Barcelona, 1952, p. 17.

40         FALZEA, Angelo. Voz “Capacità (Teoria generale)”. Enciclopedia del Diritto. Vol. VI, 1960, p. 44.

41         CARNELUTTI. Teoría general del derecho. Trad. Por Osset, Madrid, 1955, p. 239. FALZEA, Angelo. Voz “Capacità (Teoria generale)”. Ibídem, p. 44.

42         Entendemos objeto como causa.

43         CASTRO, Torquato. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional: estrutura, causa e título legitimário do sujeito. Saraiva, São Paulo, 1985, p. 95.

44         PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. A propriedade aparente ( A aquisição a non domino da propiedade imóvel com eficacia translativa no Código Civil). Tesis de doutorado. Vol. I, São Paulo, 1992, p. 73.

45         VON TUHR, Andreas. Teoría general del Derecho alemán. Vol. II-2, trad. por Tito Ravá, Buenos Aires, 1947, pp. 59-63. En el mismo sentido ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. T I-I, Par. 60, Bosch, Barcelona, 1971, pp. 52,53. 932 BGB. Protección no es por el poder de disposición sino por la publicidad material.

46         MESSINEO, Francesco. I titoli di credito. I, Padova, Cedam, 1928, p. 25 y ss.

47         CASTRO, Torquato. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional: estrutura, causa e título legitimário do sujeito. Saraiva, São Paulo, 1985, p. 179. También puede revisarse LADARIA CALDENTEY, Juan. Legitimación y apariencia jurídica. Ed. Bosch, Barcelona, 1952, pp. 140-142.

48         CARNELUTI. Teoria geral do direito. Acadêmica, São Paulo, 1942, pp. 373 y 374.

49         MENGONI, Luigi. L’acquisto “a non domino”. Milano, 1969, p. 65.

50         Tómese en cuenta cómo Mengoni construye su marco teórico a partir de la legitimación aparente que reemplaza la titularidad real más que sobre la buena fe del tercero; la cual deviene más en un requisito negativo.

51         PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. 3ª edición, Río de Janeiro, 1971, p. 388.

52         COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como proceso. José Bushatsky, Sao Paulo, 1976, p. 61.

53         JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. 2ª edición, Saraiva, Sao Paulo, 1986, p. 69.

54         Véase un caso reciente de un expresidente de nuestro país. <http://elcomercio.pe/actualidad/1575871/noticia-solicitan-bloquear-inmuebles-que-compro-suegra-alejandro-toledo?ref=home&ft=flujo-video#news>. Visitado el 13 de mayo de 2013.

55         MENGONI, Luigi. L’acquisto “a non domino”. Milano, 1969, p. 33.

56         HATTENHAUER, H. Die Entdeckung der Verfügungsmacht: Studien zur Geschichte der Grundstücksverfügung im deutschen Recht des Mittelalters. Joachim Heitmann, Hamburg, 1969, p. 141.

57         Carraro sostiene que no es posible configurar un poder como una relación. CARRARO, Luigi. Il mandato ad alienare. Padova, 1947, p. 60.

58         VON TUHR, Andreas. Teoría general del Derecho alemán. Vol. II-2, trad. por Tito Ravá, Buenos Aires, 1947, p. 37. Esta definición tiene el inconveniente que como vincula la relación entre un sujeto y su patrimonio, tiene dificultad para explicar la disposición del patrimonio de otro en las denominadas ventas a non domino.

59         CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimoni altrui. Cedam, Padova, 1936, p. 37. En similar sentido, PUGLIATTI, Salvatore. “Considerazioni sul potere di disposizione”. En: Rivista di Diritto Commerciale. 1940.1, p. 519. NATOLI, Ugo. La propietá (appunti delle lezione). Milán, 1965, p. 77.

60         MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1979, pp. 104, 105.

61         FERRI, Luigi. La autonomía privada. Ob. cit., 2001, p. 301.

62         TRABUCCHI. Istituzioni di diritto civile. Padova, 1959, p. 126.

63         BRANCA. Istituzioni di diritto privato, p. 221.

64         Pugliatti señalará que existe una aproximación parcial al fenómeno enfocado así, dado que no se distingue en este esquema de forma precisa la distinción entre facultad de disposición del acto de disposición. PUGLIATTI, Salvatore. “Considerazioni sul potere di disposizione”. En: Rivista Diritto Commerciale. 1940, p. 540.

65         MIELE, Potere. “Diritto soggetivo, interesse”. En: Rivista Diritto Commerciale. 1944, p. 116.

66         Traducción libre de “Io potrei lanciare una pietra un tratto in là: ma nessuno dirà che sia stata la pietra darmi la forza di lanciarla. La forza preesisteva, la pietra offriva soltanto l’oggeto della sua aplicazione”. THON, Augusto. Norma giuridica e diritto soggetivo. “Rechtsnorm und subjektives Recht. Traducción italiana por Alessandro Levi, Padua, 1951, p. 319. En igual sentido SANTI ROMANO. Frammenti di un dizionario giurídico, voce poteri-potestà. Edit. Giuffrè, Milano, 1953, pp. 197 y 198. FERRARA SANTAMARÍA. Il potere di disposizioni. Nápoles, 1937, pp. 23 y 24.

67         L. ENNECCERUS, H. C. NIPPERDEY. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 15ª edición, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1960, p. 892, v.2.

68         BERGER, C. Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen. Mohr Siebeck, Tübingen, 1998, p. 79, n.11.

69         FERRARA. F. (senior) “I negozi sul patrimonio altrui (a propósito di um recente estúdio)”. En: Rivista di Diritto Commerciale. 1937, p. 200.

70         FERRI, Luigi. La autonomía privada. Ibídem, p. 51.

71         CARRARO, Luigi. Ob. cit., p. 57 nota 82.

72         FERRI, Luigi. La autonomía privada. Ibídem, p. 302.

73         AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. São Paulo, 1986, p. 156.

74         BAUR, F. “Enneccerus-Nipperdey: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts”. In: Juristenzeitung. 1961, p. 335. MEDICUS. Dieter. Allgemeiner Teil des BGB: Ein Lehrbuch. 6ª edición, C. F. Müller, Heidelberg, 1994, pp. 249-50. BÜLOW, P. “Grundfragen der Verfügungsverbote”. In: Juristische Schulung. 1994, p. 4. De igual forma entiende a la “facultad de disposición” como prerrogativa de la personalidad jurídica DE VISSCHER. “Du jus abutendi”. En:Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1931, p. 313.

75         CHIOVENDA, Giuseppe. “Sulla natura dell’espropriazione forzata”. En: Rivista di Diritto Processuale Civile. 1926, p. 85. Para otros en la capacidade de agir. DE MENDOÇA MANES, Humberto. A legitimação negocial - premissas básicas, in Arquivos dos tribunais de alçada do Estado do Rio de Janeiro. Vol 3, p. 39 y ss.

76         Posición distinta la encontramos en Messineo dado que considera que la capacidad de disponer (léase como contenido de la capacidad de obrar) es un requisito que recae sobre la idoneidad del sujeto para realizar un determinado negocio, y su ausencia afecta la validez del negocio. En cambio, el poder de disposición tiene que ver con el vínculo entre el sujeto y el objeto, el cual pretende obtener la eficacia del acto. MESSINEO, Francesco. “La distinzione fra capacità di agire, capacità di disporre e potere di disporre in una sua applicazione”. En: Temi, Rivista di Giurisprudenza Italiana, 1949, p. 613.

77         BARASSI. Lodovico. I diritto reali nel Codice Civile. Milán, 1943, p. 426.

78         PUGLIATTI, Salvatore. “Considerazioni sul potere di disposizione”. En: Rivista di Diritto Commerciale. 1940.1, p. 540. No obstante ello, véase que el Poder se verifica en una dirección o aspecto genérico y no tiene objetos particularmente determinados, no tienen pretensiones respecto a otros sujetos, por lo que no tiene sus correlativos deberes. En cambio, el derecho subjetivo se realiza en una relación concreta, frente a determinados sujetos los que tienen deberes. SANTI ROMANO. Ob. cit., p. 173.

79         CUENA CASAS, Matilde. Ob. cit., p. 497.

80         Este cuestionamiento se aplica tanto para los que esbozan el derecho subjetivo a partir de una postura voluntarista SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Tomo I, traducción por Jacinto Mecía y Manuel Poley. Centro Editorial de Góngora, Madrid, s/f, pp. 257 y 258; tanto como para los que lo recrean a partir del interés IHERING, Rudolf von. La Dogmática Jurídica. Traducción por Enrique Príncipe y Satorres, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, p. 180; así como los que lo enfocan a partir de la teoría del medio de tutela. THON, Augusto. Norma giuridica e diritto soggetivo. “Rechtsnorm und subjektives Recht”. Traducción italiana por Alessandro Levi, Padua, 1951, p. 207.

81         PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 101.

82         § 137 BGB: “Proibição jurídico-negocial de disposição: O poder de dispor sobre um direito disponível não pode ser suprimido ou restringido mediante negócio jurídico. A eficácia de um débito de não dispor de um tal direito não é afetada por este enunciado”. “O princípio da irrestringibilidade do poder de disposição existe em todo [sic] sistema jurídico. Se o direito, pretensão, ação ou exceção é suscetível de ser transferido [sic], o poder de dispor é incólume à restrição pelos particulares” (PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Borsoi, Rio de Janeiro, 1955, pp. 326, 328-30, v.5, grifos no original).

83         Mengoni señala que reside reside en la norma: “Solo che, dovendo incidere su una situazione giuridica preesistente, l’effeto dispositivo, prima del negozio di disposizione, existe potenzialmente nella norma giuridica non in termini generici e astratti, ma già specificato con riferimento ai termini soggetivo ed oggetivo di quella relazione, e il negozio completa soltanto questa specificazione in riguardo al contenutto dell’efetto medesimo”. MENGONI, Luigi.L’acquisto “a non domino”. Ob. cit., p. 28. Como norma jurídica fundamental ENNECCERUS, L. e NIPPERDEY, H. C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 15ª edición, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1960, pp. 891-2, v.2; cfr. tb.BAUR, F. Enneccerus-Nipperdey: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. In: Juristenzeitung. 1961, p. 335.

84         En sentido compartimos lo indicado por Escobar cuando señala que: “(…) la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relación de titularidad o pertenencia”. ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad”. En: Teoría General del Derecho Civil. 5 Ensayos, Ara Editores, Lima, 2002, p. 238. No obstante ello, dicha posición no explica cómo un no titular puede ejercer el poder de disposición en las adquisiciones a non domino.

85         La cual ha sido recogida no solo en los sistemas romano-germánicos sino también en el Common Law General rule - section 21(1) Sale of Goods Act 1979 Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of goods is by his conduct precluded from denying the seller’s authority to sell.

86         “La tradición de una cosa no debe ni puede transferir al que la recibe más de lo que tiene el que la entrega”. Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29).

87         “Nadie puede transferir a otro más derecho que el que tiene”. Dig. 50,17,54 (Ulp, Ed 46).

88         “Nadie puede dejar a su heredero más de lo que el mismo tenía”. Dig 50,17,120 (Paul, Ed 12).

89         “(…) atto di atribuzione patrimoniale avente per oggetto un diritto spettante a un soggetto diverso diverso dall’alienante oppure un diritto che inrealità non existe”. MENGONI, Luigi. L’acquisto “a non domino”. Milano, 1969, p. 1.

90         Artículo 948.- Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal.

91         Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

            La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.

92         AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Garantía mobiliaria preconstituida y garantía a non domino”. En: Libro Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda. Tomo II, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 48 y ss.

93         Artículo 194.- La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.

94         BORGHI, Hélio. Teoria da Aparência no Direito Brasileiro - Aparência de Direito e Aparência no Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil. Confrontações e aplicações, inclusive na Jurisprudência, LEJUS, São Paulo, 1999, p. 43.

95         MALHEIROS, Álvaro. “Aparência de Direito”. In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. Vol. 6 (1978), pp. 41 e 42.

96         KÜMPEL, Vitor Frederico. Teoria da Aparência no Código Civil de 2002. Método, São Paulo, 2007, pp. 57 y 58.

97         FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed., Giuffrè, Milán, 1985, p. 102.

98         Téngase en cuenta que el principio de la confianza tiene un elemento ético jurídico, debiendo ser imputable a quien realizó así como del otro lado existir buena fe. LARENZ, Karl. Derecho justo: Fundamento de ética jurídica. Civitas, Madrid, 1990, p. 96.

99         MENEZES CORDEIRO, Antonio. Da Boa Fe no Direito Civil. Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Colecção teses, Cuarta reimpressão, Ed. Almedina, 2011, p. 1235.

100       OERTMANN, Paul. “Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein”. En: Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. Vol. 95, 1930, p. 443 y ss.

101       CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, José Ignacio. La exteriorización de los actos jurídicos: Su forma y la protección de su apariencia. Bosch, Barcelona, 1990, p. 68. En el Perú esto ha sido recogido por Vega Soyer respecto a la protección a la apariencia jurídica definiéndola como la “eficacia que el ordenamiento jurídico otorga a una situación jurídica que, en principio, es ineficaz, haciendo aparecer lo irreal como real, basándose en un fenómeno que manifiesta objetivamente a otro, a través de signos socialmente apreciables. Dicha eficacia no recrea la situación jurídica faltante, sino que actúa como si no faltase mediante la producción de sus efectos naturales”. VEGA SOYER, Jorge. “La protección a la apariencia Jurídica”. En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Palestra editores, Lima, 2008, p. 280.

102       Estas modalidades de manifestación puede darse como medida de publicidad, negocio jurídico o como situación de hecho. BUSTOS PUECHE, José Enrique. La Doctrina de la Apariencia Jurídica. Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.

103       FALZEA, Angelo. Voci di teoria generale del diritto. Terza Ed., Giuffrè, Milán, 1985, p. 102.

104       BORGHI, Hélio. Teoria da Aparência no Direito Brasileiro - Aparência de Direito e Aparência no Direito, no Direito Privado e no Direito Processual Civil. Confrontações e aplicações, inclusive na Jurisprudência. LEJUS, São Paulo, 1999, p. 48.

105       REGELSBERGER. Der sogennante Rechtserwerb vom Nicht-berechgten. Iherings Jahrbücher, 1904, p. 362.

106       CARIOTA FERRARA, Luigi. I negozi sul patrimonio altrui. Cedam, Padova, 1936, p. 73.

107       Ibídem, p. 76.

108       MENGONI, Luigi. L’acquisto “a non domino”. Ob. cit., p. 32.

109       Según Von Tuhr la validez del acto no se funda en la permisión de la ley sino en la protección del adquirente de la buena fe. VON TUHR, Andreas. Teoría general del Derecho alemán. Vol. II-2, trad. Por Tito Ravá, Buenos Aires, 1947, p. 53. No obstante ello hay que tener cuidado con esta argumentación, dado que la validez no se funda en estricto en la tutela de la buena fe, sino que se mide en la conformación del negocio, siendo el contrato celebrado por un domino válido pero ineficaz inicialmente, requiriendo una serie de factores para desplegar sus efectos plenos.

110       1415. Effetti della simulazione rispetto ai terzi.- La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione. I terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti. Traducción libre: 1415. Efectos de la simulación respecto de los terceros.- La simulación no puede ser opuesta por las partes contratantes ni por los derechohabientes ni por los acreedores del enajenante simulado a los terceros que de buena fe han adquirido derechos del titular aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de simulación. Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes cuando ella perjudica sus derechos.

            1416. Rapporti con i creditori.- La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato.I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è anteriore all’atto simulato. Traducción libre 1416. Relaciones con los acreedores.- La simulación no puede ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizado actos de ejecución sobre los bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación que perjudica sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán preferidos a estos, si su crédito es anterior al acto simulado.

111       MORALES HERVIAS, Rómulo. “Comentarios al artículo 194: Inoponibilidad de la simulación”. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 830.

112       Apropiación irregular

            Artículo 192.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:

            1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil (…).

113       En el Derecho alemán se señala § 932 Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten

            1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte.

            2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Traducción libre “§ 932: ‘1. En virtud de transmisión realizada de acuerdo con el § 929, el adquirente también se convierte en propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a menos que no actúe de buena fe en el momento en el que, en virtud de estas disposiciones, adquirió la propiedad. En el caso del § 929.2, se aplica esto cuando el comprador ha obtenido la posesión del enajenante.

            2. El adquirente no actúa de buena fe si conoce, o debido a negligencia grave desconoce, que la cosa no pertenece al enajenante’”.

            En el Derecho italiano “1153. Effetti dell’acquisto del possesso.- Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell’acquirente. Nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di pegno”. Traducción libre “1153. Efectos de la adquisición de la posesión.- Aquel al que son enajenados bienes muebles por parte de quien no es propietario de estos, adquiere su propiedad mediante la posesión, siempre que tenga buena fe al momento de la entrega, y exista un título idóneo para la transferencia de la propiedad. La propiedad se adquiere libre de derechos ajenos sobre la cosa, si estos no resultan del título y si existe buena fe en el adquirente. De la misma manera se adquieren los derechos de usufructo, de uso y de prenda”.

114       MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. “Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil”. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Tomo V, parte III, 3ª edición, Grafotécnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1988, pp. 185-186.

115       ARIAS-SCHREIBER. Comentarios al artículo 948. p. 300.

116       Apropiación ilícita común

            Artículo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

            Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

            Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

117       Artículo 192.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:

            1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil.

            2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

118       Casos de defraudación

            Artículo 197.- La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando:

            (…) 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

119       Véase sobre la interpretación amplia: CHANG KCOMT, Romy Alexandra. Derivaciones civiles y penales a partir del tratamiento del objeto de protección propiedad privada, de cara a la legislación penal. Vol. II, Tesis de licenciatura, Lima, 2006, p. 396.

120       CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo I, 4ª edición, Talleres Gráficos P.L. Villanueva, Lima, 1973, p. 272.

121       Hurto Simple

            Artículo 185.- “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación”.

122       Robo

            Artículo 188.- El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.

123       MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 3ª edición, Coimbra, Lisboa, 1985, pp. 360-362.

124       PUGLIATTI, Salvatore. Esecuzione forzata e diritto sostanziale. A. Giuffrè, Milano, 1935, p. 99.

125       MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Ob. cit., p. 360.

126       CARNELUTTI. Teoria Giuridica della circulazione. Ob. cit., p. 17.

127       CARIOTA FERRARA, Luigi. Ob. cit., p. 69.

128       AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. São Paulo, 1986, p. 156.

129       PAES LANDIM FILHO, Francisco Antonio. Ob. cit., p. 53.

130       MENGONI, Luigi. L’acquisto “a non domino”. Ob. cit., pp. 3-5.

131       PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Tomo 11, parágrafo 1191, p. 107.

132       ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo I-2, Vol. 1, Trad. y notas Pérez Gonzales y Alguer, Bosch, Barcelona, p. 33. Adquisición originaria Afranio de Carvalho, p. 187.

133       RESCIGNO. Voz. Legitimazione. Novissimo Digesto Italiano, vol. IX, Turín, 1965, p. 718. 

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